ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 року	Львів	Справа № 260/3714/20 пров. № А/857/19516/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді:                                                 Гудима Л.Я.,
суддів:                                                                      Довгополова О.М., Гуляка В.В.,
за участю секретаря судового засідання:             Кардаш В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року, головуючий суддя – Гаврилко С.Є., ухвалене у о 15:21 год. м. Ужгороді, повний текст якого складено 12.08.2021 року, у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" до Західного офісу Держаудитслужби (в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області) про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                В С Т А Н О В И В :

В листопаді 2020 року позивач – ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" звернулося в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-29-002330-а, оприлюднений 26.10.2020 року на сайті електронної системи закупівель за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-29-002330-a.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 29 липня 2020 року через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2020-07-29-002330-a (за процедурою відкритих торгів): "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070102 Берегове-Бадалово-Вари-Боржава км 0+000 - км 24+800 Закарпатської області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)".  Відкриті торги у формі аукціону відбулися 17 серпня 2020 року позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій та повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі – ТОВ "ШБУ-77". 04 вересня 2020 року позивачем було укладено з переможцем закупівлі договір про закупівлю послуг № 112. На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області № 44-од від 05 жовтня 2020 року відповідачем розпочато процес моніторингу публічної закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель 26 жовтня 2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-29-002330-а. Відповідно до вказаного висновку встановлено порушення законодавства зі сторони позивача в частині складання тендерної документації. Позивач вважав вказаний висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, виявлені порушення необґрунтованими
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року адміністративний позов задоволено; визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу процедури  закупівлі № UА-2020-07-29-002330-а.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду першої інстанції, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області оскаржило його в апеляційному порядку, яке, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, не надано належної правової оцінки наявним доказам, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.
Свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що оскаржені висновки прийняті на підставі, в межах повноважень і у спосіб, визначений законодавством, тому підстави для їх скасування відсутні. 
Відповідно до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється, у зв`язку з неявкою у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29 липня 2020 року через систему електронних закупівель ProZorro було оголошено публічну закупівлю № UA-2020-07-29-002330-a (за процедурою відкритих торгів): "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070102 Берегове-Бадалово-Вари-Боржава км 0+000 - км 24+800 Закарпатської області. Коригування. ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)" (а.с.а.с. 58, 59).
17 серпня 2020 року позивачем було опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій (а.с. 25-28). 
04 вересня 2020 року між позивачем та ТзОВ "ШБУ-77" укладено договір підряду № 112 на закупівлю послуг (а.с. 33-57). 
Відповідачем на підставі статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", розпочато процес моніторингу вищевказаних публічних закупівель, за результатами якого в електронній системі закупівель 26 жовтня 2020 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівель UA-2020-07-29-002330-а (а.с. 9, 10). 
Відповідно до вказаного висновку встановлено порушення вимог статті 21 частини 2 пунктів 8 та 9 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ "ШБУ-77" встановлено порушення вимог статті 31 частини 1 пункту 2 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель в частині визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТзОВ "МЕГО ЛТД", своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до нього та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця – порушень не встановлено.
Оскарженим висновком встановлено зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Так, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що  встановлені відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 922).
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У відповідності до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно з п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону № 922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.
Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації Замовником передбачено перелік основних видів робіт та об`ємів, види яких має підтвердити Учасник, а саме: улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей, не менше 50000 м2.

Таким чином, замовник на власний розсуд визначив для себе необхідний перелік вимог, наявність яких повинні підтвердити учасники, які виявили намір взяти участь у закупівлі, та який дозволить Замовнику провести належну оцінку тендерної пропозиції учасника відповідно до вимог Закону №922.
Як слідує з матеріалів справи, проведеним моніторингом установлено, що Замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено вимогу про усунення невідповідностей. Зокрема, у вимозі зазначено, що учасник ТзОВ "ШБУ-77" актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) підтвердив улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей на 44959,8 м2. 
Вимогою передбачено надати учаснику інформацію відповідно до Таблиці № 4 Додатку № 4 Тендерної документації, з підтверджуючими документами, які передбачені Тендерною документацією, що підтверджують улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей, в об`ємі не менше 50000 м2. 
Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації Замовником передбачено перелік основних видів робіт та об`ємів, види яких має підтвердити Учасник, а саме: улаштування покриттів із гарячих асфальтобетонних сумішей, не менше 50000 м2. 
Виходячи з наведеного, тендерна пропозиція учасника ТзОВ "ШБУ-77" не відповідала тендерній документації Замовника та підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Аналізуючи наведені вище обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку про те, що в порушення статті 31 частини 1 пункту 1 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ "ШБУ-77", як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію встановленому статтею 16 Закону та уклав з ним договір, відтак оскаржений висновок в частині виявлених порушень є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.
При цьому, колегія суддів вважає неправомірними висновки відповідача щодо порушення позивачем положень вимог пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України № 922-VIII – оскільки як видно із тексту оголошення про проведення відкритих торгів, опублікованого на сайті електронних закупівель UА-2020-07-29-002330-а, наявна інформація щодо мови якою повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме в пункті 8 оголошення викладений в наступній редакції: "мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції: українська мова" (а.с.58-60).
Таким чином, позовні вимоги в цій частині є підставними та підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про порушення судом норм матеріального і процесуального права, висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, через що судове рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового, яким адміністративний позов слід задовольнити частково. 
Керуючись ст.ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

                                                   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області задовольнити частково, рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2021 року у справі №260/3714/20 – скасувати та прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-07-29-002330-а, оприлюднений 26.10.2020 року на сайті електронної системи закупівель за адресою: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-29-002330-a в частині порушення Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" пунктів 8 та 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".
В решті позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, виключно у випадках передбачених частиною 4 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	Л. Я. Гудим 	
судді	 	О. М. Довгополов 	
 	 	В. В. Гуляк  	
Повний текст постанови складено 07.02.2022 року.