КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                                   
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И
 
17 січня 2022 року                                                                                      м. Київ
 
Унікальний номер справи № 362/7242/19  
Апеляційне провадження 22-ц/824/2105/2022
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
судді - доповідача Махлай Л.Д., 
суддів Немировської О.В., Ящук Т.І.
сторони          
позивач                      Приватне акціонерне товариство 
«Київобленерго»
 
відповідач                 ОСОБА_1 
 
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану через представника ОСОБА_2 , на заочне рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Кравченко Л.М., у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до ОСОБА_1 про відшкодування збитків,
 
в с т а н о в и в :
 
у груді 2019 року ПрАТ «Київобленерго» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просило стягнути з відповідача 26 028,65 грн в рахунок відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок порушення Правил користування електричною енергією для населення та12 238,80 грн у рахунок відшкодування вартості проведеної експертизи.
В обгрунтуванян позову зазначав, що 21.02.2007 між ФОП ОСОБА_1 та ПрАТ «Київобленерго» укладенодоговір про постачання електричної енергії                             № 469.
06.01.2017 уповноваженими представниками ПрАТ «Київобленерго» на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 (ринок) було виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, а саме: порушено п. 6.40 ПКЕЕ - пошкоджений корпус лічильника, підозра на фальсифікацію пломб Держповірки та ОТК.
Відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, встановлений засіб обліку НІК 2301 АП2 з заводським № 0287183, який перебуває у власності та на балансі відповідача. Вказаний засіб обліку було перевірено, опломбовано та передано на відповідальне збереження відповідачу відповідно до акта № 054881 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 19.12.2014.
За результатом проведеної перевірки, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ складено акт про порушення правил користування електричною енергією                                  № К 033512 від 06.01.2017, який підписано відповідачем.
21.02.2017 проведено засідання комісії по розгляду акта № К033512 від 06.01.2017, яке відбулося за участю відповідача, який висловив незгоду з виявленим порушенням. Рішенням комісії, яке оформлено протоколом № 008 від 21.02.2017 прилад обліку направлено на експертне дослідження.
19.03.2018 експертом Незалежного інститут судових експертиз Пампуха Г.Г надано висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9014, яким встановлено наявність пошкоджень лічильника.
02.10.2018 проведено повторне засідання комісії по розгляду акта                             № К 033512 від 06.01.2017, за наслідками якого прийнято рішення про те, що акт підлягає нарахуванню згідно Методики. Нарахування по акту № К 033512 від 06.01.2017здійснено згідно з п. 2.1.3, за формулою 2.4 Методики.
Відповідно до розрахунку за період порушення з 08.07.2016 по 06.01.2017 нараховано обсяг електричної енергії 14640 кВт/г. (183 дні; приєднана потужність - 20 кВт) та у відповідності до п. 2.4 Методики сума зменшена на величину сплаченої споживачем вартості електричної енергії за обсяг 3207 кВт/год. Відтак, згідно із розрахунком відповідач має сплатити за недораховану електроенергію в розмірі 11433 кВт/г -26 028,65 грн.
Також, відповідачу виставлено рахунок №8839546580 від 09.10.2018 щодо оплати вартості криміналістичної експертизи ЗВТ у сумі 12 238,80 грн.
Проте відповідач не визнає суму заборгованості та її не оплатив.
Заочним рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06.05. 2020 позов задоволено у повному обсязі. 
Ухвалою цього ж суду від 07.04.2021 заява ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення залишена без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач через представника подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити. Посилається на неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи. А саме суд не врахував, що у лютому 2007 року шляхом перемоги на аукціоні він придбав магазин за адресою: АДРЕСА_1 (надалі поштова адреса була змінена на                                        АДРЕСА_2 ), та у цьому приміщенні же знаходився лічильник                     НІК 301 АП2. 14.02.2014 проведено технічна перевірка лічильника та у акті зазначено, що «обмін працює правильно». Показники лічильника фіксувалися ПрАТ «Київенерго» щомісячно. Будь - якої несправності у роботі лічильника відповідач не спостерігав, а з боку позивача не було ніяких зауважень щодо роботи лічильника. До придбання ним приміщення воно здавалося в оренду ще трьом орендарям, лічильник знаходиться у підсобному приміщенні, яке на замикається. У акті про порушення стоїть не підпис відповідача, оскільки на час вилучення лічильника його не було в приміщенні, що може підтвердити продавець магазину ОСОБА_3 . Вилучений лічильник на відповідальне зберігання відповідачу не передавався. Останній не порушував Правила користування електроенергією.
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомленням учасників справи.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 21.02.2007 між ФОП ОСОБА_1 та ПрАТ «Київобленерго» укладено договір про постачання електричної енергії № 469.
Відповідно до акта розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін та режиму постачання електричної енергії, який є додатком № 3 до договору електропостачання здійснюється до магазину.
Встановлений засіб обліку НІК 2301 АП2 з заводським № 0287183 перебуває у власності та на балансі відповідача. Вказаний засіб обліку  перевірено, опломбовано та передано на відповідальне збереження відповідачу відповідно до акта № 054881 технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії від 19.12.2014.
06.01.2017 уповноваженими представниками позивача на об`єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 (ринок) виявлено факт порушення Правил користування електричною енергією, а саме: порушено п. 6.40 ПКЕЕ - пошкоджений корпус лічильника, підозра на фальсифікацію пломб Держповірки та ОТК.
За результатом проведеної перевірки, у відповідності до п. 6.41 ПКЕЕ за участі  ОСОБА_1 складеноакт про порушення правил користування електричною енергією № К 033512 від 06.01.2017.
21.02.2017 проведено засідання комісії по розгляду акта № К033512 від 06.01.2017. Оскільки відповідач заперечував наявність порушень було прийнято рішення про направлення приладу обліку на експертне дослідження.
19.03.2018 експертом Незалежного інститут судових експертиз Пампуха Г.Г надано висновок експертного дослідження за результатами проведення електротехнічного дослідження № 9014. Дослідженням встановлено численні пошкодження електролічильника НІК 2301 АП2, заводський номер № 0287183 2009 року, зокрема: на місці стику кришки та цокольної частини лічильника НІК 2301 АП2 виявлено речовину білого забарвлення за зовнішнім виглядом схожу на клей, яка розміщена нерівномірно, на окремих ділянках стику із видавленням речовини поза межі стику, наявні сліди розтікання. У верхній лівій кутовій частині прозорої кришки лічильника НІК 2301 АП2 виявлено пошкодження у вигляді тріщини; на правій бічній стороні лічильника НІК 2301 АП2 виявлено сліди ймовірного термічного вплив; стійки для вкручування гвинтів у цокольну частину корпусу лічильника НІК 2301 АП2 пошкоджено внаслідок прикладання значного зусилля (вибивання); на шестиденках та на зубцях барабанного облікового механізму лічильника НІК 2301 АП2 виявлено пошкодження їх поверхонь у вигляді зрізаних кутів, стесаності, подряпин. Вказане свідчить про періодичне втручання у роботу барабанного розрахункового механізму лічильника для зміни його показань.
02.10.2018 проведено повторне засідання комісії по розгляду акта                   № К 033512 від 06.01.2017 та прийняте рішення про нарахування  боргу  згідно Методики. Нарахування здійснено згідно з п. 2.1.3, за формулою 2.4 Методики. Розмір нарахування за період порушення з 08.07.2016  по 06.01.2017 обсягу електричної енергії складає 14 640 кВт/г. (183 дні; приєднана потужність - 20 кВт) та з урахуванням зменшення суми на величину сплаченої споживачем вартості електричної енергії за обсяг 3207 кВт/год відповідач має сплатити позивачу                         26 028,65 грн.
Згідно отриманої інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відносно ФОП  ОСОБА_1 , 02.02.2017 внесено запис припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем.
Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідач  ОСОБА_1 здійснив розкрадання електричної енергії, яка ним використовувалася, але не обліковувалася, чим було завдано ПрАТ «Київобленерго» матеріальної шкоди. Розглядаючи справу у порядку цивільного судочинства суд виходив з того, що відповідач на час розглядає не є ФОП, а відповідно до статей 51, 52, 598-609 ЦК України, ст. 46 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» однією з особливостей підстав припинення зобов`язань для ФОП є те, що у випадку припинення суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи (виключення з реєстру суб`єктів підприємницької діяльності) її зобов`язання за укладеними договорами не припиняються, а залишаються за нею як фізичною-особою, оскільки фізична особа не перестає існувати.
Колегія суддів розглянувши справу виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства. Суди розглядають у порядку цивільного судочинства також вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав, якщо цей спір підлягає розгляду в місцевому загальному суді і переданий на його розгляд з такими вимогами.
Відповідно до п. 1 та п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці.; справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.
Отже, ознаками господарського спору, підвідомчого господарському суду, є, зокрема участь у спорі суб`єкта господарювання, наявність між сторонами, господарських відносин, врегульованих Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, іншими актами господарського і цивільного законодавства і спору про право, що виникає з відповідних відносин, наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом, відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.
Згідно з ч. 1 ст. 128 ГК України громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до ст.  58 цього Кодексу.
За ч. 1 ст. 173 ГК України зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію, тощо), або відмовиться від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку, є господарським зобов`язанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.
Позов заявлено з підстав не виконання ФОП ОСОБА_1 умов договору про постачання електричної енергії, який укладено між ПрАТ Київобленерго» та ФОП ОСОБА_1 .
Відповідно до п. 22 ч. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Постачання електроенергії відбувалося у приміщення магазину, де                        ФОП ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність. Для особистих потреб                      ОСОБА_1 постачання електроенергії за цим договором не здійснювалося, а відтак останній не є споживачем цих послуг у розумінні Закону України «Про захист прав споживачів».
Нарахування за послуги відбувалося по тарифам, встановлених для юридичних осіб, а не для фізичних осіб.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відтак, підприємець - це юридичний статус фізичної особи, який засвідчує право цієї особи на заняття самостійною, ініціативною, систематичною, на власний ризик господарською діяльністю з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах від 02.10.2019 у справі № 214/4137/17 та від 09.10.2019 у справі                           № 127/23144/1 дані спори підлягають розгляду у порядку господарського судочинства.
Суд не перевірив належним чином характер правовідносин, що виникли між сторонами, не врахував висновків Великої Палати Верховного Суду, не звернув уваги на те, що спір між сторонами виник у зв`язку із здійсненням ОСОБА_1 господарської діяльності та помилково розглянув спір у порядку цивільного судочинства.
Та обставина, що 02.02.2017 внесено запис про припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не змінює характер правовідносин, що виникли між сторонами, оскільки такі правовідносини виникли у сфері господарювання.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
За таких обставин колегія суддів прийшла до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі.
Відповідно до ч. 1 ст. 256 ЦПК України якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
У разі закриття судом апеляційної інстанції провадження у справі на підставі                 пункту 1частини першої статті 255 цього Кодексу суд за заявою позивача в порядку письмового провадження постановляє ухвалу про передачу справи до суду першої інстанції, до юрисдикції якого віднесено розгляд такої справи, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. У разі наявності підстав для підсудності справи за вибором позивача у його заяві має бути зазначено лише один суд, до підсудності якого відноситься вирішення спору.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 377, 381-383 ЦПК України, суд
 
п о с т а н о в и в :
 
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Заочне рішення Васильківського міськрайонного суду Київської області від 06 травня 2020 року скасувати.
Провадження у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до ОСОБА_1 про відшкодування збитків закрити.
Роз`яснити позивачу, що розгляд питання даного спору віднесено до юрисдикції господарського судочинства. 
Роз`яснити позивачу про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним даної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення постанови до Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до цього суду.
 
Постанова складена  17.01.2022.
 
Головуючий                                                             Л. Д. Махлай 

Судді                                                                         О.В. Немировська

                                                                                              Т. І. Ящук