П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 березня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 420/8987/21	
Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Димерлія О.О. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 серпня 2021 року (суддя Корой С.М., м. Одеса, повний текст рішення складений 04.08.2021) по справі за адміністративним позовом Державного підприємства "УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР "МОЛОДА ГВАРДІЯ" до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ", про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

28 травня 2021 року ДП "УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР "МОЛОДА ГВАРДІЯ" звернулося до адміністративного суду з позовом до Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-19-000068-b від 21.05.2021 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 4 серпня 2021 року адміністративний позов Державного підприємства задоволено повністю.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог ДП.
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що учасник ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" в своїй тендерній пропозиції надав проміжну фінансову звітність (копії балансу та звіту про фінансові результати) за 9 місяців 2020 року, однак не надав фінансову звітність за останній звітній період (2019 рік), чим не дотримав вимоги підпункту 4.1 пункту 4 частини першої додатка 1 тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 позивач як замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922, визнав ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товарів за державні кошти від 01.03.2021 №16-ПХ/ПЗ.
Зважаючи на наведене, а також на практику Верховного Суду, апелянт вважає, що обґрунтовано та правомірно запропонував спосіб усунення встановленого порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України.

Позивач надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.
Апеляційним судом справа розглянута в порядку письмового провадження відповідно до статті 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог поданої скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ДП "УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР "МОЛОДА ГВАРДІЯ" було затверджено тендерну документацію на закупівлю "Овочі, фрукти та горіхи (яблука до столу, яблука компотні, банани, ківі, лимони, апельсини, мандарини, грейпфрути)" та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.
Відповідно до протоколу уповноваженої особи №37 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів з ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ".
1 березня 2021 року між ДП "УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР "МОЛОДА ГВАРДІЯ" (Замовник) та ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" (Постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №16-ПХ/ПЗ, згідно якого постачальник зобов`язується з дати укладення договору протягом 2021 року поставляти Замовнику товар, зазначений у специфікації до договору, а замовник – прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору.
Також встановлено, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2021 року №111, складеного на підставі доповідної записки директора Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель від 23.04.2021 №ДЗ-003100-33-2021, розпочато моніторинг Держаудитслужбою, складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-19-000068-b.
У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель державного підприємства "Український дитячий центр "Молода гвардія" (далі – Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням від 01.03.2021 №16-ПХ/ПЗ (далі – договір), пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель 07.05.2021. На запит Держаудитслужби від 28.04.2021 про надання пояснень (інформації та документів) щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості, Замовник 07.05.2021 надав відповідь з перевищенням триденного терміну, чим не дотримав вимоги частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 частини першої додатку 1 тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність фінансової спроможності" Замовник установив вимогу про надання учасниками фінансової звітності за останній звітний період, згідно Розділу ІІ (Склад та елементи фінансової звітності) наказу Міністерства Фінансів України "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності" №73 від 07.02.2013. Відповідно до статті 13 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" звітним періодом для складання фінансової звітності є календарний рік. Учасник ТОВ "Одеська Продуктова Компанія" в своїй тендерній пропозиції надав проміжну фінансову звітність (копії балансу та звіту про фінансові результати) за 9 місяців 2020 року, однак не надав фінансову звітність за останній звітній період (2019 рік), чим не дотримав вимоги підпункту 4.1 пункту 4 частини першої додатку 1 тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, визнав ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" переможцем та уклав з ним договір.
У частині 2 "Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства" вказано, що за результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону через несвоєчасне надання Замовником відповіді на запит органу державного фінансового контролю. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Одеська Продуктова Компанія" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Проект Інвест ХХІ", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
У частині 3 Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)" вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з висновком за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-01-19-000068-b від 21.05.2021 року ДП "УКРАЇНСЬКИЙ ДИТЯЧИЙ ЦЕНТР "МОЛОДА ГВАРДІЯ" звернулося до суду з даним позовом про його скасування.
Задовольняючи позовні вимоги ДП суд першої інстанції вважав, що за умов подання ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" проміжної фінансової звітності відповідно до розділу ІІ (Склад та елементи фінансової звітності) наказу Міністерства Фінансів України "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності" №73 від 07.02.2013 (про що було зазначено у вимогах до тендерної документації), у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції.
При вирішенні справи суд першої інстанції також вважав, що зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, що не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. І захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір не відповідає принципу співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Згідно до статті 5 наведеного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" (далі – Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною першої статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для складення оскаржуваного висновку стало виявлення в процесі моніторингу, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, а саме зазначений учасник в своїй тендерній пропозиції надав проміжну фінансову звітність (копії балансу та звіту про фінансові результати) за 9 місяців 2020 року, однак не надав фінансову звітність за останній звітний період (2019 рік), чим не дотримав вимоги підпункту 4.1 пункту 4 частини першої додатку 1 тендерної документації.
Між тим, відповідно до підпункту 4.1. пункту 4 "Наявність фінансової спроможності" розділу 1 "Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону "Про публічні закупівлі" Додатку №1 до Тендерної документації Замовника, на підтвердження фінансової спроможності учасник надає фінансову звітність за останній звітний період, згідно Розділу II/Склад та елементи фінансової звітності) наказу Міністерства фінансів України "Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності" №73 від 07.02.2013.
В свою чергу, згідно з пунктом 1 Розділу II наказу Мініфіна №73 від 07.02.2013, фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності. Баланс підприємства складається на кінець останнього дня звітного періоду. Підприємства, які складають фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність за національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку, складають проміжну фінансову звітність, яка охоплює відповідний період (І квартал, перше півріччя, дев`ять місяців), наростаючим підсумком з початку звітного року у складі балансу та звіту про фінансові результати.
Частиною 2 статті 11 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що порядок та строки подання фінансової звітності, консолідованої фінансової звітності, звіту про управління та звіту про платежі на користь держави до органів державної влади, крім суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність у видобувних галузях, визначаються Кабінетом Міністрів України, для банків - Національним банком України.
Порядок і строки подання фінансової звітності конкретизовані в Порядку подання фінансової звітності, що затверджений постановою КМУ від 28.02.2000, №419 (далі - Порядок), дія якого поширюється на всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми господарювання і форми власності, а також на представництва іноземних суб`єктів господарської діяльності (далі - підприємства), які зобов`язані вести бухгалтерський облік та подавати фінансову звітність згідно із законодавством (пункт 1)
Згідно приписами пункту 2 Порядку фінансова звітність подається органам, до сфери управління яких належать підприємства, трудовим колективам на їх вимогу, власникам (засновникам) відповідно до установчих документів, а також згідно із законодавством - іншим органам та користувачам, зокрема органам державної статистики.
Відповідно до пункту 5 Порядку проміжна фінансова звітність (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців), крім консолідованої, подається підприємствами органам, зазначеним у пункті 2 (крім органів Казначейства), не пізніше 25 числа місяця, що настає за звітним кварталом, а річна - не пізніше 28 лютого наступного за звітним року.
Проміжна (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців) або річна фінансова звітність подається підприємствами органам доходів і зборів у строки, передбачені для подання декларації з податку на прибуток підприємств.
Враховуючи у сукупності, що:
1. норми підпункту 4.1. пункту 4 Переліку документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям (частини 2 статті 16 Закону №922-VIII) передбачено надання копії балансу та звіту про фінансові результати за останній звітний період з відміткою про прийняття уповноваженим органом, без урахування законодавчо встановленої вимоги про строк його подання до відповідних органів;
2. форму і склад статей фінансової звітності, що визначаються Національним положенням (стандартом) і наводяться у додатках 1 і 2 до цього Національного положення (стандарту);
3. кінцевим строком для подання тендерних пропозицій замовником визначено 04.02.2021 року, тоді як річна фінансова звітність подається у строк до 25 лютого,-
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у ТОВ "ОДЕСЬКА ПРОДУКТОВА КОМПАНІЯ" були об`єктивні підстави для надання фінансової звітності за 9 місяців 2020 рік – останнього звітного періоду, що передує та завершився на дату подання тендерних пропозицій (I квартал, перше півріччя, дев`ять місяців, або річна).
Надаючи оцінку доводам апелянта про обґрунтованість та правомірність запропонованого способу усунення встановленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86, у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).
Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-19-000068-b від 21.05.2021 року Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Проте зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Варто наголосити, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.
Вказані висновки відповідають позиції, викладенійї в постановах Верховного Суду від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.
Слід додати, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає іншому принципу, визначеному статтею 2 КАС України.
Підсумовуючи викладене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не містить належних, переконливих доводів та аргументів, які б спростовували висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог. Суд першої інстанції правильно та повно з`ясував усі обставини справи та надав їм юридичну оцінку, відповідно до норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 292, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 4 серпня 2021 року – без змін з мотивів, наведених у цій постанові.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                О.О.Димерлій

        Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов