П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  725/8887/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Нестеренко Є.В. 
          Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 

15 березня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Смілянця Е. С.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 прикордонного загону імені генерала-хорунжого Олександра Пилькевича Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення, 
В С Т А Н О В И В :
в грудні 2021 року позивач (31 прикордонний загін імені генерала-хорунжого Олександра Пилькевича Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України) звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
Також, позивач просить затримати відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України, та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, на строк 6 (шість) місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме: з 13 год. 00 хв. 17.12.2021.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20.12.2021 адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, відповідач є громадянином Ісламської Республіки Пакистан. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не має законних підстав для перебування в Україні, посвідка та тимчасове проживання в Україні у нього відсутня, був переданий представникам Чернівецького прикордонного загону та затриманий представниками прикордонної поліції Румунії 16.12.2021 о 10 год. 40 хв. за незаконний перетин державного кордону із України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску, вчинене групою осіб, без документів, що посвідчують особу на надають право на виїзд з території України, на відстані 4000 метрів від лінії державного кордону на напрямку 811 прикордонного знаку, на території Тереблечанської об`єднаної територіальної громади, Чернівецького району, Чернівецької області, на ділянці відповідальності відділення прикордонної служби Біла Криниця відділу прикордонної служи Порубне 31(Чернівецького) прикордонного загону, у зв`язку із чим відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.2 ст. 204-1 КУпАП.
З матеріалів справи також вбачається, що на момент затримання ОСОБА_1 , у останнього не було законних підстав для перебування на території України, оскільки він не документувався посвідкою на тимчасово проживання на території України та не був зарахований до запрошуваного навчального закладу, що підтверджується листом ГУ ДМС України в Чернівецькій області та листом ректора Приватного вищого навчального закладу Академія кіно та нових медіа.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що оскільки громадянин Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 , не має законних підстав для перебування в Україні, був затриманий прикордонним нарядом, за незаконне перетинання державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон, на території України перебуває незаконно, посвідка на тимчасове проживання в Україні в нього відсутня, тому останній підлягає видворенню та затриманню, з метою примусового видворення, з розміщенням в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення його примусового видворення за межі України.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Відповідно до ч.1 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
За змістом ч.3 ст.3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно з ч.1 ст.26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 5 ст.26 Закону № 3773-VI закріплено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Згідно з ч.6 ст.26 Закону № 3773-VI контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону № 3773-VI встановлено, що органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Як передбачено ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" регламентовано, що іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для забезпечення примусового видворення за межі України, але не більш, як на 18 місяців. Органи охорони державного кордону, можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця (стосовно іноземців, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є об ґрунтовані підстави вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання такого рішення.
Так, спільним Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби Безпеки України №353/271/150 від 23.04.2012, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за №806/21119 затверджено Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства.
Пунктом 5 цієї Інструкції закріплено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.
Відповідно до п. 1 Розділу II "Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час прийняття рішень про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни", рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції, з подальшим повідомленням щодо рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 2) упродовж 24 годин прокурора за територіальністю про підстави прийняття такого рішення.
У рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення (п. 3 Розділу II).
За правилами п.5 цього ж розділу, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення, іноземець зобов`язаний самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення та з метою контролю за виконанням іноземцем рішення про примусове повернення посадові особи органів охорони державного кордону можуть супроводжувати такого іноземця територією України до пункту пропуску (пункту контролю) через державний кордон України, через який іноземець запланував виїзд.
Згідно з ч.1 ст.288 КАС України центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи і підрозділи, органи охорони державного кордону або Служби безпеки України подають до місцевого суду позовні заяви про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України.
Таким чином, іноземець може бути видворений у разі підтвердження однієї з обставин:
- невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
- наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Предметом розгляду вказаної справи є наявність передбачених законом підстав для затримання іноземця з метою забезпечення примусового видворення.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не приймалось рішення про примусове повернення відповідача. Тобто, дані обставини свідчать про те, що останнім не надано можливості ОСОБА_1 реалізувати своє право самостійно покинути територію України.
Колегія суддів вважає помилковою позицію позивача щодо відсутності необхідності прийняття рішення про примусове видворення з посиланням на норми статті 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та   звертає увагу, що дана норма чітко вказує, що підставою примусового   видворення іноземця та особи без громадянства є факт того, що вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
В даному ж випадку відповідача затримано за незаконний перетин державного кордону із України в Румунію та передано представникам Чернівецького прикордонного загону.
Окрім того, варто врахувати статтю 29 постанови Пленуму ВС України 25.06.2009 №1, якою визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово видворені з території України лише на підставі постанови адміністративного суду. Така постанова приймається судом за зверненням зазначених суб`єктів владних повноважень з позовною заявою про примусове видворення з України іноземця чи особи без громадянства, якщо вони не виконали у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов`язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Тому підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 17 січня 2019 року у справі №743/1240/17, від 27 вересня 2019 року у справі №743/719/17.
Однак, при розгляді справи в суді першої інстанції не було досліджено наявність чи відсутність рішення про примусове повернення, винесене Чернівецьким прикордонним загоном, не надано оцінки факту, що з моменту затримання 16.12.2021 до розгляду справи в суді 20.12.2021 пройшло лише чотири дні, тобто відповідачу не було надано можливість самостійно покинути територію України.
Також,  в контексті даного питання, колегія суддів зазначає, що позивач надав копію паспорта відповідача, а представник відповідача в апеляційній скарзі зазначив, що оригінал паспорта ОСОБА_1 знаходиться в Волинському ПТПІ. Тобто, у особи наявний документ, який посвідчує особу.
Дані обставини свідчать про передчасність звернення до суду з даним позовом, як і передчасність винесення рішення суду у даній справі.
Щодо перекладача, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи відповідач мав перекладача, як і при розгляді справи в суді першої інстанції так і при винесенні протоколів про адміністративне затримання та адміністративне правопорушення.
В частині доводів щодо послуг захисника, - як вбачається з матеріалів справи відповідач відмовився від вказаних послуг, що вбачається з протоколів про адміністративне затримання та адміністративне правопорушення.
Стосовно тверджень позивача про вчинення відповідачем адміністративного правопорушення,   передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП, колегія суддів зазначає, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується постановою у справі про адміністративне правопорушення. Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення є документом яким здійснюється фіксація адміністративного правопорушення та в силу положень ст. 251 КУпАП є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності. Поряд з цим, на момент розгляду даної справи докази (наявність постанови суду) про притягнення   громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.204-1 КУпАП, відсутні.
Враховуючи вищенаведене та встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги про примусове видворення відповідача та затримання його з метою забезпечення такого видворення є передчасними ( відсутність рішення про примусове повернення з території України) та такими, що порушують права останнього, оскільки його затримання відбулось з порушенням процедури, встановленої законом (ненадання можливості скористатись правовою допомогою).
Додатково колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні" від 25 червня 2009 року № 1, при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Зокрема, відповідно до п."f" ч.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії", заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку щодо відмови у задоволені позовних вимог.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 20 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом 31 прикордонного загону імені генерала-хорунжого Олександра Пилькевича Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Ісламської Республіки Пакистан ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України та затримання з метою забезпечення примусового видворення скасувати.
Прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову 31 прикордонного загону імені генерала-хорунжого Олександра Пилькевича Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.272, 328, 329 КАС України. 

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Смілянець Е. С.    Полотнянко Ю.П.