ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 січня 2022 року
м. Київ
справа № 657/669/13-к
провадження № 51-4604км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                                        ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                                   ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника                      ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської  області  від 14 червня 2021 року та ухвалу  Херсонського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року  у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12012230180000059 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Асканія Нова Чаплинського району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину  передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голопристанського районного суду Херсонської  області від 14 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді  позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій щодо товарно-матеріальних цінностей, строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи приватним підприємцем, на підставі договорів зберігання з правом реалізації майна, укладених між ним та міжрегіональним базовим товарно - комерційним підприємством «Кредо», зареєстрованим за адресою: м. Херсон, вулиця Привокзальна 1, отримав згідно з угодами товарно-матеріальні цінності, які йому були ввірені та перебували в його правомірному володінні на підставі накладних, на загальну суму            757 813,53 грн. 
Надалі він, маючи право розпорядження вказаним майном, здійснював його продаж в орендованому приміщенні магазину «Універмаг», розташованому за адресою: Херсонська область, смт. Каланчак, вулиця Леніна, 8. 
При цьому частину отриманих від реалізації товару коштів у розмірі 305 494, 82 грн. він умисно привласнив та витратив в період з  07 червня 2010 року до 01 червня 2011 року з метою вирішення особистих потреб, чим заподіяв товарно-комерційному підприємству «Кредо» матеріальну шкоду на суму 305 494, 82 грн., що є особливо великим розміром.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року вирок місцевого суду змінено в частині призначення покарання у зв`язку з порушенням вимог ч. 2                   ст. 416 КПК України.
Зокрема вирішено вважати  ОСОБА_7  засудженим ч. 5 ст. 191 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій щодо товарно-матеріальних цінностей, на три роки, із конфіскацією всього належного йому майна. У решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 ставить питання про скасування судових рішень і  закриття кримінального провадження. 
Вказує, що апеляційним судом не надано належної правової оцінки доводам  апеляційної скарги.  
Посилається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнали допустимим доказом висновок комісійної судово-економічної експертизи № 3/4 від 26 лютого 2013 року, оскільки значна кількість накладних на загальну суму майже 100 000 грн., які були надані експерту для дослідження, не підписані обвинуваченим, а також бухгалтерські документи, які досліджувалися експертом, не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, не взяв до уваги те, що бухгалтерські документи у вигляді 10 папок, які покладені в основу комісійної судово-економічної експертизи № 3/4 від 26 лютого 2013 року, не досліджувалися безпосередньо судом першої інстанції. 
Посилається на те, що апеляційним судом залишено поза увагою доводи апеляційної скарги про те, що в цьому кримінальному провадженні відсутні докази розміру матеріальних збитків, а також про те, що стороною обвинувачення в якості доказу отримання товарно-матеріальних цінностей обвинуваченим надано перелік товару на суму 161 008, 71 грн., який не підписаний обвинуваченим, отже не підтверджує факту отримання товару.  
Не погоджується з кваліфікацією кримінального правопорушення за ст. 191 КК України, оскільки, на думку захисника, в діях обвинуваченого із урахуванням об`єктивної сторони фактично вбачаються ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 192 КК України. 
Вказує на те, що в новому обвинувальному акті при зміні обвинувачення не було вказано мотивів прийнятого рішення, а також не вказано, в чому взагалі полягає суть зміни обвинувачення. Жодних нових обставин, які не були відомі під час досудового розслідування, не було встановлено, а тому вважає, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. 
Звертає увагу на те, що бухгалтерські документи, які вилученні на виконання ухвали слідчого судді ОСОБА_8 , не можуть бути використанні у кримінальному провадженні при ухваленні процесуальних рішень, оскільки  відповідно до ст. 76 КПК України суддя ОСОБА_8 не мав права надавати дозвіл на тимчасовий доступ до цих бухгалтерських документів, адже попередньо розглядав цю справу, й постановою Каланчанського районного суду від 19 листопада 2012 року її було повернуто на додаткове розслідування відповідно до положень КПК України 1960 року. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану скаргу.
Прокурор вважає, що касаційна скарга є необґрунтованою та просить її  відхилити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті  94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам 
ст. 419 КПК України.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати на них вичерпну відповідь, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу з аргументами щодо незгоди із постановленим вироком. При цьому доводи апеляційної скарги захисника здебільшого є аналогічними доводам її касаційної скарги.
Зокрема, захисник як в апеляційній, так і в касаційній скарзі, не погоджується з кваліфікацією кримінального правопорушення обвинуваченого ОСОБА_7 та вважає, що його дії слід кваліфікувати за ст. 192 КК України.  Однак вказаний довід не вбачається обґрунтованим, виходячи з наступного.
Стаття 192 КК України  встановлює відповідальність за заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства. Однією з форм об`єктивної сторони цього злочину є звернення на свою користь або на користь інших осіб платежів, що мали надійти власникові. Однак, у цьому разі об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 192 КК України, полягає в тому, що потерпіла особа внаслідок обману або зловживання довірою не отримує відповідні кошти, чим йому й завдається шкода.
Разом із цим, склад злочину, передбачений ст. 192 КК України, потрібно відмежовувати від складу злочину, передбаченого ст. 191 цього Кодексу, зокрема від привласнення чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні. У цьому разі кваліфікація дій винної особи буде залежати від того, чи була наділена така особа повноваженнями на отримання та оприбуткування наданих їй платежів. 
Якщо особа була наділена такими повноваженнями, то відповідно за наявності інших необхідних умов її дії потрібно кваліфікувати за відповідною частиною ст. 191 КК України, оскільки з моменту отримання такою особою певних платежів вони стають власністю підприємства, установи чи організації. Однак, якщо особа не була наділена відповідними повноваженнями, але отримувала відповідні платежі і в подальшому не передавала їх адресату, застосовуючи обман або зловживаючи довірою останнього, то такими діями вона завдає йому шкоди, і її дії потрібно кваліфікувати за ст. 192 КК за умови, що завдана майнова шкода є щонайменше значною.  
Однак,  ОСОБА_7 відповідно до договорів між ним та ТОВ «Міжрегіональним базовим товарно - комерційним підприємством «Кредо» від 07.06.2010 року та 01.01.2011 року про зберігання майна з правом реалізації, прийняв та забезпечив зберігання й реалізацію товарно- матеріальних цінностей, тобто він був наділений повноваженням отримувати кошти за реалізацію майна, яке було йому ввірене та перебувало в його віданні (т. 1 а.п. 123-128). Тому достатніх підстав кваліфікувати вказані дії за ст. 192 КК України немає. 
Не вбачаються обґрунтованими й доводи касаційної скарги й про те, що прокурором було безпідставно змінено обвинувальний акт, оскільки жоднихнових обставин, які не були відомі під час досудового розслідування, не встановлено.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 338 КПК України прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Матеріалами кримінального провадження підтверджується, що прокурор у судовому засіданні 16 квітня 2021 року після дослідження письмових доказів та допиту свідків заявив клопотання про зміну обвинувального акта у зв`язку з встановленими новими фактичними обставинами. Суд відклав розгляд кримінального провадження для вручення копії всім учасникам провадження. Копію обвинувального акта зі зміненим обвинуваченням було вручено захиснику ОСОБА_6 та обвинуваченому ОСОБА_7 , про що є відповідні розписки, (т. 4 а.п. 237, 238).
13 травня 2021 року прокурор зачитав змінений обвинувальний акт, в якому більш детально були викладені фактичні обставини кримінального правопорушення та  формулювання обвинувачення.
В наступному судовому засіданні 10 червня 2021 року місцевий суд постановив закінчити з`ясування обставин та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів. 
Таким чином, відповідно до вимог ст. 338 КПК України прокурор мав право змінити обвинувачення, копію зміненого обвинувального акта було направлено всім учасникам й суд надав можливість для ознайомлення з ним, у зв`язку з чим розгляд справи відкладався.
Доводи про те, що бухгалтерські документи, які вилученні на виконання ухвали слідчого судді ОСОБА_8 не можуть бути використанні у кримінальному провадженні при прийнятті процесуальних рішень, оскільки  відповідно до ст. 76 КПК України цей суддя не мав права надавати дозвіл на тимчасовий доступ до цих бухгалтерських документів, адже він попередньо розглядав цю справу й постановою Каланчанського районного суду від 19 листопада 2012 року її було повернуто на додаткове розслідування відповідно до положень КПК України 1960 року, не є обґрунтованими. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження суддя ОСОБА_8 постановою Каланчанського районного суду від 19 листопада 2012 року кримінальну справу щодо ОСОБА_7 повернув на додаткове розслідування (т. 2                          а.п. 68,69).
19 грудня 2012 року слідчий суддя ОСОБА_8 ухвалою Каланчацького районного суду Херсонської області від 19 грудня 2012 року надав дозвіл на доступ до речей і документів (т. 2 а.п. 76,77). 
Відповідно до ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
Згідно з п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, судове провадження – це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими обставинами або виключними обставинами.
Виходячи з указаних положень закону, колегія суддів вважає, що слідчий суддя ОСОБА_8 не брав повторної участі у кримінальному провадженні в розумінні              ст. 76 КПК України та не вбачає в цьому аспекті порушень при отриманні бухгалтерських документів й використанні їх у кримінальному провадженні. 
Разом із тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказувала на необхідність визнання недопустимим доказом висновку комісійної судово-економічної експертизи № 3/4 від 26 лютого 2013 року, у зв`язку з тим, що значна кількість накладних на загальну суму майже 100 000 грн., які були надані експерту для дослідження, не підписані обвинуваченим, а також, що бухгалтерські документи, які досліджувалися експертом, не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК України. 
Залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, апеляційний суд не перевірив належним чином наведені у ній доводи щодо указаних вище питань. 
Стосовно аспектів дотримання вимог ст. 290 КПК України при відкритті зазначених вище документів апеляційний суд взагалі не навів жодного аналізу, пославшись лише на зміст вказаної норми КПК України й констатувавши, що досудове розслідування у провадженні здійснювалося ще за нормами КПК України 1960 року. 
Стосовно питання щодо визнання недопустимим доказом вказаного вище висновку експерта апеляційний суд обмежився лише вказівкою на те, що бухгалтерські документи були отримані у визначеному законом порядку, а саме на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до бухгалтерських документів, які в подальшому були використанні експертом для надання висновку. Однак жодним чином не проаналізував того, що в матеріалах провадження містяться накладні, не всі з яких були підписані  ОСОБА_7 .  
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ухвалою слідчого судді Каланчацького районного суду Херсонської області від 19 грудня 2012 року було надано доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, з наданням можливості їх вилучення (т. 2 а.п. 79, 80).
Відповідно до протоколів тимчасового вилучення майна від 19 грудня 2012 року  слідчим було вилучені бухгалтерські документи (т. 2 а.п.81, 82), які в подальшому були надані експерту для проведення комісійної судово-економічної експертизи.
Як убачається з  матеріалів кримінального провадження, висновок комісійної судово-економічної експерти № 3/4 від 26 лютого 2013 року був зроблений на підставі бухгалтерських документів, в тому числі на підставі накладних про передачу товарно-матеріальних цінностей ТОВ МБТКП «Кредо» приватному підприємцю                       ОСОБА_7 .  
Однак, як вказано в скарзі захисника, декілька накладних, а саме накладна № 9496 від 11.09.2010 року, № 10235 від 16.09.2010 року, № 11429 від 09.10.2010 року, № 11435 від 09.10.2010 року, № 5425 від 12.06.2019 року, № 5714 від 18.06.2010 року, № 5780 від 18.06.2010 року, 3 5731 від 18.06.2010 року, № 9478 від 01.09.2010 року, № 11981 від 22.10.2010 року, № 11982 від 22.10.2010 року, № 13069 від 16.11.2010 року, № 13214 від 18.11. 2010 року, № 11064 від 08.09.2010 року, № 14778 від 28.12. 2010 року  про отримання товару ОСОБА_7 ним не підписані.
При цьому за змістом зміненого обвинувального акту, затвердженого 27 квітня 2021 року, сторона обвинувачення безпосередньо посилається на перелік накладних, відповідно до яких ОСОБА_7 за вказаний в обвинувальному акті період були ввірені та перебували в його правомірному володінні товарно матеріальні цінності на суму 757 813 грн 53 коп. (т.4 а.с. 234). Ця вартість переданих ОСОБА_7 цінностей зазначена й у змісті оскарженого вироку місцевого суду при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним (т. 4 а.с. 256). 
Вказаний в обвинувальному акті перелік накладних повністю й у відповідній послідовності відповідає накладним, які містяться у матеріалах провадження                          (т.1 а.с. 63-140), й на значній кількості цих накладних відсутній підпис                  ОСОБА_7 як особи, яка прийняла товарно-матеріальні цінності на відповідну суму. 
Однак, належне визначення вартості товарно-матеріальних цінностей, які були отримані ОСОБА_7 у відповідний період має важливе значення для правильного визначення суми коштів, які можливо були привласнені чи розтрачені особою, адже ця сума обраховується, як вказується у висновку експерта  № 3/4 від 26 лютого 2013 року (т.2 а.с.97- 98) , за принципом: від вартості отриманих за потрібний період особою для реалізації цінностей (757 813 грн 53 коп) віднімається сума повернутих нереалізованих за цей період цінностей ( 161 478 грн 81 коп) й далі віднімається сума коштів від реалізації цінностей, повернутих особою підприємству у цей період (290840 грн 00 коп.). 
Саме так експертом була визначена сума, яку особа ймовірно привласнила. Ця сума станом на 31 серпня 2011 року визначена експертом в розмірі 305 494 грн 82 коп. з ПДВ.  
Саме ця сума вказується в обвинувальному акті й далі у вироку суду першої інстанції у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, як сума, яку привласнив чи розтратив ОСОБА_7 , й розмір цієї суми напряму залежить від належності визначення первинної вартості товарно-матеріальних цінностей, які були отримані ОСОБА_7 у вказаний в обвинувальному акті період. Надалі від розміру цієї суми безпосередньо залежить кваліфікація діяння особи, за умови підтвердження всіх інших обставин, які підлягають доказуванню.  
У зв`язку з цим колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд  належно не перевірив і не проаналізував вказаний довід апеляційної скарги захисника, не дав на нього належної відповіді, що є порушенням вимог ст. 419 КПК України. 
Також у апеляційній скарзі захисник зазначала, що бухгалтерські документи у вигляді                 десяти папок, які покладені в основу комісійної судово-економічної експертизи № 3/4 від 26 лютого 2013 року, не досліджувалися безпосередньо судом першої інстанції; наводила доводи, що в кримінальному провадженні відсутні докази на підтвердження розміру матеріальних збитків; стверджувала, що стороною обвинувачення як доказ отримання товарно-матеріальних цінностей надано перелік товару на суму                          161 008, 71 грн., який також не підписаний обвинуваченим, й тому не підтверджує факту отримання ним цього товару.  
Ці доводи апеляційної скарги також залишилися без належної відповіді судом апеляційної інстанції. 
Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що апеляційний суд вимог ст. 419 КПК України за результатами розгляду апеляційної скарги захисника  ОСОБА_6 не дотримався; обґрунтованих відповідей на окремі важливі доводи апеляційної скарги захисника не надав, що є істотним порушенням вимог КПК України, яке могло перешкодити ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Тому за таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень  ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду потрібноусунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої апеляційної скарги захисника й постановити рішення, яке  відповідає вимогам закону.
Крім цього, оскільки на час провадження в суді першої та апеляційної інстанції                           ОСОБА_7 під вартою не був, а був взятий під варту, коли вирок Голопристанського районного суду Херсонської  області від 14 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 після набрання чинності був звернутий до виконання; враховуючи, що він на даний час відбуває покарання  в ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№10)»; беручи до уваги, що після скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового апеляційного розгляду оскаржуваний вирок місцевого суду вже не може вважатися чинним, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти. 
Керуючись статтями  412, 419, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу  Херсонського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                           є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                      ОСОБА_3