ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/5292/21	Головуючий у 1-й інстанції Сливка Л.М. 	
Провадження № 22-ц/817/193/22 	Доповідач - Костів О.З.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2022 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Костів О.З. 
суддів -  Міщій О. Я., Шевчук Г. М., 
з участю секретаря - Сович Н.А. 
сторін:
представника апелянта - Кучмія М.Я.,
представника позивача - Гулкевич Н.І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/5292/21 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Тернопільський радіозавод «Оріон» на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2021 року (ухвалене суддею Сливкою Л.М., повний текст якого складено 13 жовтня 2021 року) в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Тернопільський радіозавод «Оріон» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку,

В С Т А Н О В И В:
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Акціонерного товариства «Тернопільський радіозавод «Оріон» (надалі - АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон») про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку.
В обґрунтування заявлених вимог позивачка посилалася на те, що вона до 31 травня 2019 року працювала у TOB «Тернопільський радіозавод «Оріон». На момент звільнення обіймала посаду заступника директора фінансово-головного бухгалтера з питань управлінського обліку - начальника відділу управлінського обліку. Відповідач виплатив їй заробітну плату лише 19 лютого 2021 року, із затримкою в 432 дні, а тому вважає, що вона має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто за період із 02 червня 2019 року по 19 лютого 2021 року у розмірі 271097.28 грн., з розрахунку середньоденного заробітку 627.54 гривень. За вказаних обставин просила позов задовольнити та стягнути із відповідача на її користь середній заробіток за час затримки розрахунку у сумі 271097.28 грн.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2021 року позов задоволено.
Стягнуто із АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку у сумі 271097.28 грн. Вирішено питання судових витрат.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» подало на нього апеляційну скаргу, посилаючись на його незаконність та необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом неповно встановлено фактичні обставини справи та дано невірну оцінку доказам.
Апеляційна скарга мотивована тим, що заборгованість із заробітної плати виникла ще за часів коли позивачка ОСОБА_1 займала одну із керівних посад. Керівний склад товариства, в тому числі ОСОБА_1 , шляхом зловживання службовим становищем, незаконно затверджували нарахування надбавок до посадових окладів групі осіб.
Звертає увагу на те, що Верховний Суд України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі за провадженням № 6-113цс16 дійшов висновку, що право суду зменшити розмір середнього заробітку, який має сплатити роботодавець працівникові за час затримки виплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 КЗпП України, залежить від таких чинників: наявність спору між працівником та роботодавцем з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення; виникнення спору між роботодавцем та працівником після того, коли належні до виплати працівникові суми за трудовим договором у зв`язку з його звільненням повинні бути сплачені роботодавцем; прийняття судом рішення щодо часткового задоволення вимог працівника про виплату належних йому при звільненні сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу. Водночас Верховний Суд України зауважив, що разом із тим при розгляді даної справи необхідно взяти до уваги і такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати. Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Апелянт вважає, що у даному випадку йдеться про зловживання своїми правами позивачкою ОСОБА_1 , оскільки мова йде не про компенсацію завданих збитків (збитки завдані саме відповідачу), а заявлений позов не шлях до досягнення легітимної мети, а лише спосіб нажитися. Також вказує, що задоволення даного позову та подальше стягнення коштів може призвести до зупинення роботи підприємства та унеможливить виконання відповідачем виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам та виконання замовлень контрагентів.
У зв`язку з наведеним просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
04 січня 2022 року на адресу Тернопільського апеляційного суду від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Гулкевич Н.І. надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Відзив мотивований тим, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми. Рішення Верховного, про яке згадує апелянт, стосується саме механізму зменшення у випадку, коли судом зменшена сума заробітної плати, яку необхідно виплатити при звільненні працівнику. Тобто, мова йде про застосування принципу пропорційності, якого в цій справі немає. У той же час Верховний суд визначив низку факторів, які необхідно враховувати при такому зменшенні. Відповідач жодним чином не аргументує та не доказує наявність таких факторів.
Зазначає, що в червні 2019 року позивачка зверталася до суду щодо незаконності невиплати та перерахунку заробітної плати. Тернопільський міськрайонний суд своїм рішенням від 12 грудня 2019 року у справі №607/14498/19 підтвердив незаконність таких дій відповідача. Також, постановою Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року у справі №607/14498/19 було підтверджено незаконність перерахунку заробітної плати позивача відповідачем, тому твердження відповідача щодо будь-якого зловживання позивачем безпідставні та не підтверджуються жодним доказом. Крім того, позивач не мав жодного відношення до нарахування та виплати заробітної плати. При визначенні середнього заробітку бралася саме визначена заробітна плата, яку визнав суд, відтак, у вказаному випадку мова про зменшення не може йти.
У зв`язку з викладеним просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.
В судовому засіданні представник апелянта - адвокат Кучмій М.Я. апеляційну скаргу підтримали, зіславшись на мотиви, викладені в ній.
Представник позивача- адвокат Гулкевич Н.І. проти апеляційної скарги заперечила та просила рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи, доводи, зазначені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення виходячи із наступного.
Відповідно до ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте таким вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
Судом встановлено наступні обставини.
З трудової книжки позивачки ОСОБА_1 установлено, що наказом ВАТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» від 31 березня 2008 року № 41 її призначено на посаду начальника відділу економіки, з 01 жовтня 2013 року - переведено на посаду начальника відділу економіки і персоналу АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон».
З 01 березня 2019 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника директора фінансового-головного бухгалтера з питань управлінського обліку АТ «ТРЗ «Оріон».
24 квітня 2015 року та 20 квітня 2018 року між ПАТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» та ОСОБА_1 укладено договір про виконання посадових обов`язків члена ревізійної комісії АТ «ТРЗ «Оріон», аналогічного змісту, який діяв на час звернення позивача до суду. Пунктом 7.1 даних договорів передбачено заробітну плату працівнику у розмірі з коефіцієнтом 0.55 до розрахункової суми, нарахованої голові правління.
31 травня 2019 року ОСОБА_1 звільнена з роботи за згодою сторін на підставі п.1 ст. 36 КЗпП України (а.с.15-16).
На момент звільнення, згідно даних бухгалтерського обліку АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон», заборгованість підприємства перед позивачкою була відсутня.
Однак, між сторонами існував спір з приводу наявності чи відсутності заборгованості підприємства по заробітній платі перед працівником, в зв`язку із чим у червні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» про стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати, стягнення основної заробітної плати та встановлення факту перебування у трудових відносинах з АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» за договором про виконання посадових обов`язків члена ревізійної комісії. 
В обґрунтування позовних вимог позивачка посилалася на те, що 01 квітня 2008 року вона була призначена на посаду начальника відділу економіки АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон», 01 жовтня 2013 року переведена на посаду начальника відділу економіки і персоналу, а 01 березня 2019 року на посаду заступника директора фінансово-головного бухгалтера з питань управління обліку начальником відділу управлінського обліку. 15 квітня 2011 року з відповідачем уклала цивільно-правовий договір про виконання посадових обов`язків ревізора, який переукладався 24 квітня 2015 року та 20 квітня 2018 року. З жовтня 2011 року відповідач перестав нараховувати їй заробітну плату за трудовим договором, натомість розпочав виплачувати оплату за виконання обов`язків ревізора. За розрахунок брались вилки штатних розписів, оскільки останній не встановлював чіткого окладу для неї, для розрахунку брався мінімально встановлений розмір окладу в межах передбаченої вилки мінімальної та максимальної межі окладів, де заборгованість за трудовим договором склала 185091.95 гривень. Окрім того, вважає, що роботодавець вирішив не виплачувати їй 135418.07 гривень за виконання обов`язків, передбачених договором про виконання посадових обов`язків члена ревізійної комісії ПАТ «Тернопільського радіозаводу «Оріон». З цих підстав просила стягнути з відповідача на її користь нараховану, але не виплачену заробітну плату у розмірі 135418.07 гривень та основну заробітну плату у розмірі 185091.95 гривень, а також визнати трудові відносини за договорами про виконання посадових обов`язків члена ревізійної комісії ПАТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» від 15 квітня 2011 року, 24 квітня 2015 року та 20 квітня 2018 року.
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2019 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з АТ «ТРЗ «Оріон» на користь ОСОБА_1 нараховану, але не виплачену заробітну плату у розмірі 135418.07 гривень. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с.23-30).
Постановою Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року апеляційну скаргу АТ «ТРЗ «Оріон» задоволено частково. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 грудня 2019 року в частині стягнення нарахованої, але не виплаченої заробітної плати скасовано. Ухвалено в цій частині нове судове рішення, яким стягнуто з АТ «ТРЗ «Оріон» на користь ОСОБА_1 нараховану, але не виплачену заробітну плату у розмірі 70315.46 гривень. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено (а.с.31-43).
Таким чином колегія суддів зазначає, що обов`язок підприємства виплатити позивачці заробітну плату в розмірі 70315.46 грн. встановлено лише постановою Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року, яка набрала законної сили. Відповідно, відповідачу про такий обов`язок також стало відомо в день ухвалення судового рішення в справі.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суд Тернопільської області від 05 лютого 2021 року (справа 607/14498/19) заяву АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» про відстрочку виконання рішення суду задоволено частково.
Відстрочено виконання постанови Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року про стягнення з АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон» на користь ОСОБА_1 нарахованої, але не виплаченої заробітної плати в сумі 70315.46 грн. на три місяці - до 05 травня 2021 року.
ОСОБА_1 вказану ухвалу оскаржила в апеляційному порядку та в подальшому її представник від апеляційної скарги відмовилася, в зв`язку із чим ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 03 листопада 2021 року апеляційне провадження в справі закрито.
Згідно інформації ПАТ КБ «Приватбанк» по картковому рахунку ОСОБА_1 , вказану суму 70315.46 гривень Акціонерне товариство «Тернопільський радіозавод «Оріон» перерахувало позивачці 19 лютого 2021 року, що підтвердила позивачка у судовому засіданні (а.с.22).
Згідно із розрахунку позивачки, виходячи із останніх двох місяців роботи ОСОБА_1 , її середньоденний заробіток становить 627.54 гривень.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Однак, встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Слід також мати на увазі, що працівник є слабшою, ніж роботодавець стороною у трудових правовідносинах. Водночас у вказаних відносинах і працівник має діяти добросовісно щодо реалізації своїх прав, а інтереси роботодавця також мають бути враховані. Тобто має бути дотриманий розумний баланс між інтересами працівника та роботодавця.
Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які не підлягають урахуванню при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу, зокрема згідно п. 4 не враховуються: матеріальна допомога, виплати за щорічну і додаткову відпустки та допомога у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю.
Отже, згідно зазначених норм середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати, отриманої за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні, на число цих відпрацьованих робочих днів.
Установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі не проведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
Такий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 13 березня 2017 року в справі №6-259цс17.
Колегія суддів звертає увагу на те, що між ОСОБА_1 та АТ «ТРЗ «Оріон» був спір з приводу розміру належних до виплати працівникові сум за трудовим договором на день звільнення. При цьому, АТ «ТРЗ «Оріон» під час звільнення ОСОБА_1 не визнавав існування заборгованості, а тому факт порушення прав позивачки та сума відповідної виплати встановлені лише під час судового розгляду.
Також апеляційний суд зазначає, що ухвалою Тернопільського міськрайонного суд Тернопільської області від 05 лютого 2021 року відстрочено виконання постанови Тернопільського апеляційного суду від 25 листопада 2020 року про стягнення нарахованої, але невиплаченої заробітної плати в розмірі 70315.46 грн. на три місяці, тобто, до 05 травня 2021 року. Однак, до завершення вказаного терміну відповідачем вказана в судовому рішення сума повністю виплачена позивачці.
Таким чином матерілами справи не встановлено, що ОСОБА_1 не було виплачено належні їй при звільненні суми у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, з вини АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон», що виключає відпо-відальність, встановлену ст.117 цього кодексу.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для задоволення даного позову.
Крім цього, колегія суддів погоджується доводами апелянта про те, що суд першої інстанції не врахував майновий стан АТ «Тернопільський радіозавод «Оріон», оскільки із наданого фінансових звітів вбачається, що у товариства незадовільне матеріальне становище (а.с.69-73).
У відповідності до ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини на які посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно ч.2 ст.78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Згідно ч.2 ст.89 ЦПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
У відповідності до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Беручи до уваги всі встановлені судом факти і відповідні їм правовідносини, належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у сукупності, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та зміни рішення суду, зменшивши розмір стягнення з 271 097,28 грн. до 70 315,46 грн.
Керуючись ст.ст.367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Тернопільський радіозавод «Оріон» - задовольнити.
Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2021 року - скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Тернопільський радіозавод «Оріон» про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Дата складення повного тексту постанови - 14 квітня 2022 року.

Головуючий 
Судді