ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

16 березня 2022 року 	м. Дніпро	справа № 340/4393/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Щербака А.А. (доповідач),
                               суддів:  Баранник Н.П., Кругового О.О.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року (суддя Дегтярьова С.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії,-
                                                  
                                                              ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до військової частини НОМЕР_1 , просив визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , які полягають у звільненні його в запас за пунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність);
Визнати незаконним та скасувати наказ від 27.05.2021 р. №114 про звільнення його в запас за пунктом «д» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність);
Зобов`язати командира, який має право призначати військовослужбовців на відповідні посади, видати наказ про звільнення його, старшого сержанта з військової служби згідно п.2 п.п. «б» ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за станом здоров`я в результаті ІІІ групи інвалідності пов`язаної із захистом Батьківщини;
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на його користь моральну шкоду в розмірі 100000 грн.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права,  неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду першої інстанції обставинам справи не відповідають.  Судом не було враховано, що з наданих медичних документів вбачається, що  позивач не може нести службу у підрозділах спеціального призначення та йому протипоказані значні фізичні навантаження, робота  в несприятливих мікрокліматичних умовах та з впливом алергенів. 
Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1  ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів. 
Як було встановлено судом першої інстанції, позивач проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія 1 автомобільного відділення взводу забезпечення 2 загону.
Командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ від 27 травня 2021 року №35-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби у запас старшого сержанта ОСОБА_1 за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.05.2021 №114 позивача виключено з 27.05.2021 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Позивач звернувся  до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення його з військової служби у зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку (відсутність на службі без поважних причин) є обґрунтованим, оскільки в діях позивача наявний склад дисциплінарного правопорушення.
За висновками суду першої інстанції відповідачем було дотримано порядок та процедуру накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби у зв`язку із реалізацією такого стягнення. 
Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне. 
Як було встановлено судом першої інстанції, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 29.03.2021 №261 «Про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 » було проведено службове розслідування стосовно водія 1 автомобільного відділення взводу забезпечення 2 загону старшого сержанта ОСОБА_1 (а.с.105).
Матеріали службового розслідування містять пояснення ОСОБА_1 , відповідно до змісту яких факт безпідставної відсутності на службі позивач підтвердив (а.с.109).
За результатами проведення службового розслідування видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.04.2021 №100, відповідно до якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді догани (а.с.98-104).
Доказів оскарження позивачем в судовому порядку зазначеного наказу, або ж визнання його протиправним позивачем матеріали справи не містять. 
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.04.2021 №305 «Про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 » було проведено службове розслідування стосовно водія 1 автомобільного відділення взводу забезпечення 2 загону старшого сержанта ОСОБА_1 (а.с.85-97). 
Матеріали службового розслідування містять пояснення ОСОБА_1 , відповідно до змісту яких факт безпідставної відсутності на службі позивач підтвердив (а.с.90).
За результатами проведення службового розслідування видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.04.2021 №106, відповідно до якого на позивача накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді суворої догани (а.с.79-84).
Доказів оскарження позивачем в судовому порядку зазначеного наказу, або ж визнання його протиправним позивачем матеріали справи не містять. 
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.05.2021 року №369 «Про призначення службового розслідування по факту відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 » (а.с.65) було проведено службове розслідування стосовно водія 1 автомобільного відділення взводу забезпечення 2 загону старшого сержанта ОСОБА_1 .
Згідно акту зазначеного службового розслідування  встановлено, що 06.05.2021 о 14:00 год. тимчасово виконуючий обов`язки командира загону старший лейтенант ОСОБА_2 зайшовши в розташування взводу забезпечення для уточнення питань пов`язаних з повсякденною діяльністю запитав у головного сержанта ОСОБА_3 про місце знаходження старшого сержанта ОСОБА_1 , нащо головний сержант відповів, що  старший сержант ОСОБА_1 убув до дому. Старший сержант ОСОБА_1 про причини відсутності заздалегідь нікого не проінформував. Спроба зв`язатися за допомогою засобів мобільного зв`язку результату не дали. Відсутність на службі старшого сержанта ОСОБА_1 набула систематичного характеру. Дані випадки свідчать про низьку відповідальність та низький рівень виконавчої дисципліни даного військовослужбовця (а.с.62-64).
Матеріали службового розслідування містять пояснення ОСОБА_1 , відповідно до змісту яких факт відсутності на службі 06.05.2021 позивач підтвердив та пояснив, що у нього з`явились невідкладні справи вдома (а.с.68).
За результатами даного службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_1 запропоновано за порушення вимог статей 9, 11, 12, 26, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, внаслідок відсутності на службі без поважних причин старшого сержанта ОСОБА_1 , притягнути останнього до дисциплінарної відповідальності.
За результатами проведення даного службового розслідування на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 27.05.2021 №129 «Про результати службового розслідування по факту відсутності на службі старшого сержанта ОСОБА_1 » водія взводу забезпечення 2 загону старшого сержанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, у вигляді звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с.56-60).
Доказів оскарження позивачем в судовому порядку зазначеного наказу, або ж визнання його протиправним позивачем матеріали справи не містять. 
На підставі даного наказу командиром військової частини НОМЕР_1 винесено наказ від 27 травня 2021 року №35-РС (по особовому складу) про звільнення з військової служби у запас старшого сержанта ОСОБА_1 за пунктом «д» (через службову невідповідність), пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.05.2021 №114 позивача виключено з 27.05.2021 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.10).
Згідно зі статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України»      №548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до ст.9 Статуту військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ст.13 Статуту військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Відповідно до ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Згідно ст.129 Статуту внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.
          Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг,  визначає         Закон України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України»  №551-XIV.
Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (ст.2 Дисциплінарного статуту).
Згідно ст.4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до ст.5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Згідно ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.
Згідно ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтями 84, 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Порядок проведення службового розслідування відносно військовослужбовців регулюється Наказом Міністерства оборони від 21.11.2017 № 608 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України».
Пунктом 1 розділу V Порядку №608 визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно з пункту 1 розділу VІ Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування. 
Відповідно до п.3 розділу VІ Порядку №608, якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
          Судом першої інстанції вірно було взято до уваги те, що за результатами службового розслідування «По факту відсутності ОСОБА_1 на військовій службі» було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №129 від 27.05.2020, яким притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Позивачем даний наказ не оскаржено. 
Так, згідно з п. «ж» ст.48 Дисциплінарного статуту, одним з видів дисциплінарного стягнення є звільнення з військової служби через службову невідповідність.
Згідно з п.238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.05.2021 №35-рс було звільнено з військової служби за контрактом через службову не відповідність, та на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 27.05.2021 №114 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення.
Таким чином, вірними є висновки суду першої інстанції, що відповідачем в повній мірі дотримано порядок та процедуру накладення дисциплінарного стягнення та звільнення зі служби у зв`язку із реалізацією такого стягнення. 
Судом першої інстанції вірно було враховано відсутність доказів подання позивачем рапорту про звільнення його за станом здоров`я на пенсію як інваліда війни ІІІ групи та те, що позивач погодився з рішеннями відповідача про застосування до нього дисциплінарних стягнень та не оскаржував їх, а тому підстави визнавати протиправним та скасовувати наказ відповідача від 27 травня 2021 року №114 (по стройовій частині) відсутні.
Доводи апеляційної скарги вказаного не спростовують. 
Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дії залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції в строк, передбачений ст. 329 КАС України.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.А. Щербак 

                               суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий