Постанова
іменем України 
27 січня 2022 року
м. Київ
справа № 754/17677/20
провадження № 51–3262км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 
розглянув  у  відкритому  судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 9 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020105030002008, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Винорівка Ставищенського району Київської області, зареєстрованого там само по АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Прийнято рішення щодо розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів.
Київський апеляційний суд ухвалою від 9 червня 2021 року змінив цей вирок: виключив із вступної частини відомості про судимість ОСОБА_7 за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 20 грудня 2019 року, а з мотивувальної частини з викладу формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України дані та кваліфікуючу ознаку «вчинення протягом року після засудження за цією статтею».
ОСОБА_7 засуджено за те, що він 12 листопада 2020 року, близько 10:40, перебуваючи по АДРЕСА_3 , знайшов психотропну речовину – амфетамін масою 8,227 г, що є великим розміром, та незаконно зберігав її при собі без мети збуту до моменту добровільної видачі працівникам поліції того ж дня об 11:00 неподалік зазначеного будинку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 на підставі істотних порушень кримінального процесуального закону просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що місцевий суд визнав недоцільним дослідження обставин вчинення ОСОБА_8 інкримінованого кримінального правопорушення, які останній не оспорював, однак, у порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, не роз`яснив обвинуваченому, що він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Недотримання судом зазначених вимог, на думку захисника, позбавило обвинуваченого права на справедливий судовий розгляд. Крім цього, захисник стверджує про те, що на долучених до матеріалів кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні звукозаписи судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, що, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судових рішень.
Позиції інших учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
За вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , є обґрунтованими.
Конституцією України встановлено основні засади судочинства, у тому числі, гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами (п. 6 ч. 3 ст. 129).
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, у процесі досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- й відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, який здійснив суд у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Частиною 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Повне фіксування технічними засобами ходу всього судового розгляду, відображення його в журналі судового засідання слугують, з одного боку, його гласності та відкритості, а з іншого — забезпечують можливість встановити допущені під час судового розгляду порушення, які могли б вплинути на законність, обґрунтованість і справедливість ухвалених за результатами розгляду судових рішень.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах кримінального провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і безумовною підставою для скасування судового рішення.
Згідно з Інструкцією про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20 вересня 2012 року № 108, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, у тому числі, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд цього кримінального провадження проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно до якого суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
При застосуванні такого порядку суд повинен з`ясовувати, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежуватися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.
Повне визнання вини, незаперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з журналом судового засідання Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував фактичних обставин кримінального провадження, з огляду на що суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо них. При цьому у журналі судового засідання зафіксовано лише те, що суд з`ясував правильність розуміння учасниками судового розгляду змісту обставин, які ніким не оспорюються. Відомостей про з`ясування судом добровільності позиції обвинуваченого, а також щодо роз`яснення йому наслідків такого порядку дослідження доказів, пов`язаних із обмеженням права оскаржити ці фактичні обставини в апеляційному порядку, журнал судового засідання не містить.
При перевірці доводів касаційної скарги також встановлено, що якість звукозапису судового засідання від 25 січня 2021 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження, а також на архівній копії технічного носія, є неналежною та хід зазначених вище процесуальних дій не прослуховується.
За таких обставин суд касаційної інстанції позбавлений можливості перевірити належним чином доводи захисника про недотримання місцевим судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України через відсутність звукозапису судового провадження.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог статей 27, 107 КПК України, яке у цьому конкретному кримінальному провадженні за зазначених обставин є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що є підставою для скасування такого рішення.
Доводи, наведені в касаційній скарзі захисника, про порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону щодо фіксування судового провадження не підтвердилися, оскільки суд апеляційної інстанції надіслав до Верховного Суду архівну копію технічного носія інформації зі звукозаписами судових засідань.
Однак, зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не звернув уваги на зазначене вище істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, чим порушив вимоги ст. 370 КПК України, то ухвала апеляційного суду також підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Беручи до уваги те, що Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 підлягає звільненню з-під варти, оскільки він відбуває покарання у виді позбавлення волі саме у порядку виконання вироку.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 січня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 9 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді
 
ОСОБА_9                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3