П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 січня 2022 р.	м.Одеса	Справа № 540/759/21	

Категорія: 106020000                                                                                                             
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.
                                                                                                                                Місце ухвалення: м. Херсон

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  -  Лук`янчук О.В.
суддів              -  Бітова А. І.
                                  -  Ступакової І. Г.                       
при секретарі -  Черкасовій Є. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року по справі за позовом   ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про стягнення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 18.02.2020 р. по 02.11.2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся з позовною заявою до Головного управління Національної поліції України в Херсонській області, в якій просить стягнути з відповідача різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 18.02.2020 р. по 02.11.2020 р. в сумі 20777,45 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приймаючи наказ про поновлення на посаді начальника Каланчацького ВП Новокаховського ГУНП в Херсонській області, керівництво ГУ НП в Херсонській області повинно було вирішити питання про доплату різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 18.02.2019 р. по 02.11.2020 р. Проте, вказаного перерахунку відповідачем не здійснено. З посиланням на положення ст.235 КЗпП України просить стягнути різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 18.02.2020 р. по 02.11.2020 р. в сумі 20777,45 грн.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Головного управління Національної поліції України в Херсонській області  на користь ОСОБА_1 різницю в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 18 лютого 2020 року по 01 листопада 2020 року включно в сумі 27768,25 грн. В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Головне управління Національної поліції в Херсонській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначається, що в період з 01 червня 2020 року ОСОБА_1 майже постійно перебував на лікарняних та у відпустках, у зв`язку з чим особистий внесок позивача в загальні результати служби не здійснювався, а тому така складова грошового забезпечення як премія не може враховуватись судом при розрахунку різниці в заробітку, оскільки вказана складова в період з 18.08.2020 по 02.11.2020 щомісяця визначалась позивачу в залежності від результату служби в цей період. Відтак, на думку скаржника, для визначення різниці в заробітку середньоденне грошове забезпечення ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області без врахування премій за червень та липень 2019 повинно складати 389,36 грн. (40936,56 - 17185,83) / 61). З урахуванням особистого внеску позивача в загальні результати служби та залежності від його результатів служби в цей період, середньоденний заробіток позивача за період з 18.02.2020 р. по 01.11.2020 р. включно перевищував середньоденний заробіток позивача на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області у червні та липні 2019 року.
Учасники справи у судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлені належним чином, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста їх участь в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 2 ст. 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно ч.4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що з 14.08.1997 р. по 06.11.2015 р. ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ - УМВС України в Херсонській області. 
На підставі наказу ГУНП в Херсонській області від 12.10.2016 р. № 186 о/с майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, яку позивач обіймав у період з 03.10.2016 р. по 14.08.2019 р.
Наказом ГУНП в Херсонській області від 14.08.2019 р. № 702 "Про застосування дисциплінарного стягнення" за порушення службової дисципліни, вимог пп.1, 2 ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію", п.п.6, 7, 8 ч.1 ст.3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 р. № 2337 - VІІІ, на начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з займаної посади".
Не погоджуючись з правомірністю вказаного наказу ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку (справа № 540/1876/19) і рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 р. відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 .
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2020 р. апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено, рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.11.2019 р. скасовано, прийнято по справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено: визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу ГУНП в Херсонській області від 14.08.2019 р. № 702 "Про застосування дисциплінарного стягнення" щодо накладення на начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді "звільнення з займаної посади"; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 14.08.2019 р.
Відповідно до наказу начальника ГУНП в Херсонській області від 18.02.2020 р. № 42 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби призначено на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського відділу поліції ГУНП в порядку переміщення, увільнивши його з посади начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП. 
Не погоджуючись з вказаним наказом позивач звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду (справа № 540/629/20) з позовом до ГУНП в Херсонській області, у якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Херсонській області від 18.02.2020 р. № 42 о/с; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р.; допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р.; стягнути з ГУНП в Херсонській області на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в розмірі 5511,32 грн.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 р. адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Херсонській області від 18.02.2020 р. № 42 о/с про призначення відповідно до абз.1 п.2 ч.1 ст.65 Закону України "Про Національну поліцію" для більш ефективної служби, виходячи із інтересів служби - підполковника поліції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського ВП ГУНП в порядку переміщення, увільнивши його з посади начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р.; в решті позову відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2020 р. рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 02.07.2020 р. скасовано, прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ ГУНП в Херсонській області від 18.02.2020 р. № 42 о/с про призначення відповідно до абз.1 п.2 ч.1 ст.65 Закону України "Про Національну поліцію" для більш ефективної служби, виходячи із інтересів служби - підполковника поліції ОСОБА_1 на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського ВП ГУНП в порядку переміщення, увільнивши його з посади начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р.; в іншій частині позовних вимог відмовити.
Згідно наказу начальника ГУНП в Херсонській області від 02.11.2020 р. № 278 о/с "Про особовий склад" підполковника поліції ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП з 18 лютого 2020 року.
02.11.2020 р. позивач звернувся з рапортом до начальника ГУНП в Херсонській області про перерахунок грошового забезпечення в період з 18.02.2020 р. по 01.11.2020 р., коли ОСОБА_1 . 
Листом від 17.11.2020 р. № 1526/10/01-2020 в задоволенні рапорту відмовлено, оскільки рішенням Херсонського окружного адміністративного суду ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області з 18.02.2020 р., а щодо перерахунку грошового забезпечення за цей період рішення відсутнє.
Вважаючи таку відмову протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що ГУНП в Херсонській області не доведено правомірність невиплати позивачу різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи,оскільки позивачу нараховано грошове забезпечення за 258 днів в загальній сумі 145372,97 грн.,  замість 173141,22 грн., а тому позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення такої різниці є обґрунтованими.
Натомість вказав, що позивачем невірно проведено розрахунок такої суми, а за результатами розгляду справи судом встановлено, що сума такої різниці складає 27768,25 грн., а період, за який необхідно стягнути різницю, складає з 18.02.2020 р. по 01.11.2020 р.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначені  Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 р. №580-VIII  (далі - Закон № 580).
Положеннями частини 1  статті 60 Закону №580-VIII  передбачено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту 1 частини першої  статті 67 Закону України «Про Національну поліцію» зарахування поліцейських наказами по особовому складу в розпорядження органів поліції для подальшого проходження служби під керівництвом посадових осіб, уповноважених призначати на посади поліцейських, допускається у разі звільнення поліцейського з посади у зв`язку з виконанням дисциплінарного стягнення.
Частиною 6 статті 67 Закону України «Про Національну поліцію»  передбачено, що поліцейський, якого звільнено з посади і зараховано в розпорядження, вважається таким, що перебуває в розпорядженні відповідного органу (установи, закладу), з дня, що настає за днем звільнення з посади, до дня, з якого він почав виконувати обов`язки за новою посадою, на яку його призначено, або до дня зарахування в розпорядження іншого органу (закладу, установи) поліції для подальшого проходження там служби. Грошове забезпечення поліцейських, зарахованих у розпорядження, здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частинами 1, 2 статті 92 Закону №580-VIII  передбачено, що поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.
Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.
Відповідно до статті 94 Закону №580-VIII та постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015р. №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції"  (далі - Постанова №988) з метою впорядкування структури та умов грошового забезпечення поліцейських і курсантів вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ (далі - МВС) із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260 затверджено Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання (далі - Порядок №260).
Пунктом 3 Порядку №260 передбачено, що грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.
До складу грошового забезпечення входять: 1) посадовий оклад; 2) оклад за спеціальним званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); 4) премії; 5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Пунктом 11 Порядку №260 передбачено, що грошове забезпечення, виплачене поліцейському несвоєчасно або в меншому розмірі, ніж належало, виплачується за весь період, протягом якого поліцейський мав на нього право, але не більше ніж за три роки, що передували зверненню за одержанням грошового забезпечення.
Положеннями п.16 Порядку № 260 передбачено, що при переведенні по службі, пов`язаному з переїздом до іншого населеного пункту, або переведенні до іншого органу Національної поліції грошове забезпечення за попереднім місцем служби виплачується включно по день звільнення з посади, що передує даті відбуття до нового місця служби, зазначений в наказі по особовому складу.
При призначенні поліцейського на іншу посаду в одному органі поліції грошове забезпечення виплачується за новою посадою з дня призначення на посаду, указаного в наказі по особовому складу. Грошове забезпечення за попередньою посадою виплачується по день звільнення з посади, зазначений у наказі по особовому складу, включно. При цьому день звільнення з посади вважається останнім днем служби на відповідній посаді. Якщо в наказі по особовому складу дата призначення на посаду не зазначена, грошове забезпечення виплачується з дня підписання цього наказу. 
У постанові від 17.02.2015 р. № 21- 8а15 Верховний Суд України висловив правову позицію, що у відносинах публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство треба застосовувати у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.
Відповідно до частини другої  статті 235    КЗпП України  при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Зі змісту постанови Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №810/4627/18 слідує, що у випадку незаконного пониження в посаді особа набуває право на вимогу про стягнення різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
З матеріалів справи встановлено, що на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.10.2020 р., наказом начальника ГУНП в Херсонській області від 02.11.2020 р. № 278 о/с "Про особовий склад" підполковника поліції ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського відділу поліції ГУНП з 18 лютого 2020 року.
З наявної в матеріалах справи копії зазначеного  наказу  встановлено, що останній не містить в собі відомостей про нарахування позивачу різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за змістом довідки про нарахування грошового забезпечення за період з 18 лютого 2020 року по 01 листопада 2020 року на посаді заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області від 23.03.2021 р. № 310, ОСОБА_1 нараховано грошове забезпечення за 258 днів в загальній сумі 145372,97 грн. (за виключенням разової грошової винагороди ветеранам в сумі 1390 грн., матеріальної допомоги на оздоровлення в сумі 3000 грн.).
Позивач вказує, що отримував заробітну плату значно меншу, ніж отримував перебуваючи на посаді керівника відділення поліції.
Так, із довідок № 377, №310,№ 311 випливає, що на нижчеоплачуваній роботі позивач перебував  у період з 18.02.2020 року по 02.11.2020 року.
Відтак, враховуючи  обставини того, що  позивача було  звільнено з займаної посади начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП та переміщено на посаду заступника начальника Нововоронцовського відділення поліції Бериславського ВП ГУНП на підставі відповідного наказу, який в подальшому було скасовано в судовому  порядку, то наявні підстави вважати, що позивач має право на нарахування та виплату різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Так, колегія суддів зазначає, що пунктом 32  Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9  передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Пунктом 8 Постанова Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати»  встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України та курсантам вищих навчальних закладів МВС зі специфічними умовами навчання, затвердженого  наказом МВС України №260 від 06.04.2016  середнє грошове забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу обраховується, виходячи з кількості календарних днів.
За правилами п. 6 розділу III Порядку № 260 поліцейським, звільненим зі служби в    поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (у тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у п. 26 постанови від 28.11.2019 у справі №810/4627/18 .
Судом встановлено, що на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області позивачу виплачувалось грошове забезпечення, яке складалось із посадового окладу 3100,00 грн., окладу за спеціальним званням 2200,00 грн., надбавки за стаж служби 2120,00 грн., надбавки за роботу в умовах режимних обмежень 465,00 грн., щомісячної премії 8611,92 грн., індексації 849,08 грн. та компенсації ПДФО 3122,28 грн. Розмір місячного грошового забезпечення становив 20468,28 грн.
Ці обставини підтверджуються наданою відповідачем довідкою від 23.03.2021р. №311, з якої також вбачається, що середньоденне грошове забезпечення позивача з червня по липень 2019 року на посаді начальника Каланчацького відділення поліції Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області становило 671,09 грн. (40936,56 грн./ 61 день).
Як вже зазначалося, позивач на нижчеоплачуваній роботі перебував  у період з 18.02.2020 року до 02.11.2020 року, що згідно становить 258  календарних днів.
Отже, судом першої інстанції правомірно зазначено, що на посаді начальника відділення поліції позивач у період з 18.02.2020 р. по 01.11.2020 р. мав отримати грошове забезпечення в сумі 173141,22 грн. (671,90х258), а тому правомірно прийшов до висновку про необхідність стягнення з відповідача 27768,25 грн. (173141,22 грн. (мав отримувати) - 145372,97 грн. (виплачено)).
Щодо вказаного в апеляційній скарзі відповідачем розрахунку різниці середнього грошового забезпечення позивача за час виконання нижчеоплачуваної роботи, та зазначення, що він складає 389,36 грн, оскільки премія не підлягає врахуванню при розрахунку, то колегія суддів критично ставиться до даного розрахунку, оскільки він не відповідає нормі пункту 6 розділу III Порядку, затвердженого  наказом МВС України №260 від 06.04.2016.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст.  315,  316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 308, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області залишити без задоволення. 
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                      Повний текст постанови складено та підписано 20 січня 2022 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова