Постанова 
Іменем України
 
14 грудня 2021 року
м. Київ
 
справа № 461/6985/19
провадження № 61-13196св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І. 
суддів: Антоненко Н. О. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М.,
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
третя особа - Служба у справах дітей Сихівської районного адміністрації Львівської міської ради,
 
розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_3 , підписану адвокатом Кульчицьким Олександром Сергійовичем, на рішення Галицького районного суду від 07 серпня 2020 року в складі судді Юрківа О. Р. та на постанову Львівського апеляційного суду від 06 липня 2021 року в складі колегії суддів Бойко С. М., Копняк С. М., Ніткевича А. В.,
 
ВСТАНОВИВ :
 
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до ОСОБА_2 , третя особа Служба у справах дітей Сихівської районної адміністрації Львівської міської ради про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки. 
 
Свої вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є батьками малолітньої ОСОБА_4 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Шехіткаміл, Газіантеп Турецької Республіки і постійно там проживала. Мати дитини, отримавши 28 травня 2018 року від батька дитини згоду на поїздку малолітньої дочки у її супроводі в Україну з метою відвідати родину відповідачки, 01 червня 2018 року повідомила позивачу, що не має наміру повертатися на постійне місце проживання до Турецької Республіки.
 
Звертає увагу на те, що дозвіл на виїзд дитини за кордон у супроводі одного з батьків має тимчасовий характер та містить обов`язкову умову про повернення дитини з-за кордону. 
 
Зазначає, що відповідач здійснює незаконне утримування дитини на території України, що підпадає під дію Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, чим порушує його права та права дитини, зокрема, право дитини на належне батьківське виховання та, відповідно, право позивача на участь у вихованні дитини, право на безперешкодне спілкування батька з дитиною та право на визначення місця проживання дитини. 
 
Позивач просив визнати незаконним утримання на території України малолітньої дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , її матір`ю ОСОБА_2 та повернути дитину до місця постійного проживання у Турецькій Республіці. У разі невиконання рішення про повернення дитини в добровільному порядку зобов`язати відповідача передати малолітню дитину позивачу. 
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
 
Рішенням Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено.
 
Суд першої інстанції, враховуючи баланс інтересів та прав батьків, визначені Конвенцією про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року обставини, з урахуванням прав та інтересів дитини, її тісного психоемоційного зв`язку із матір`ю та чутливістю дитини в силу її віку, зробив висновок про відсутність підстав для задоволення позову.
 
При цьому суд виходив із того, що ОСОБА_1 23 травня 2018 року добровільно надав дозвіл № 11155(А) на виїзд дитини, який був нотаріально засвідчений. Із тексту дозволу встановлено, що він наданий без зазначення терміну дії. Під час підписання дозволу позивач розумів, що у ньому не зазначено строку дії, крім того під час проживання відповідачки з дитиною в Україні після переїзду, він неодноразово приїжджав до них та не вимагав повернути дитину до Туреччини, що вказує на надання згоди перебування дитини в Україні. Звернення позивача до відповідних органів з вимогою повернути дитину до Туреччини суд уважав загостренням відносин з відповідачкою, а не забезпеченням прав та інтересів дитини, що свідчить про те, що дитина не була незаконно переміщена та протиправно не утримується в Україні в розумінні статті 3 Конвенції 1980 року.
 
Оскільки в Україні ОСОБА_4 проживає в належних умовах разом із своєю матір`ю, яка є ФОП, позитивно характеризується, дівчинка відвідує дошкільний навчальний заклад, різноманітні гуртки, за нею здійснюється медичний догляд, у дитини є свої друзі, з моменту її переміщення пройшло значно більше року, вона адаптувалася до умов проживання в Україні, тобто дитина прижилась у своєму новому середовищі, суд зробив висновок про те, що її повернення може завдати дитині психічної травми та створить неприпустиме становище. Також суд урахував, що малолітня дитина, якою є ОСОБА_4 , не повинна за відсутності виключних обставин у даних правовідносинах бути розлучена зі своєю матір`ю, яка не має дозволу на проживання в Турецькій Республіці, що є значною перешкодою для її участі у вихованні малолітньої дитини у випадку повернення дитини, тобто важливою обставиною, що безпосередньо впливає на права дитини в плані забезпечення материнської опіки. ОСОБА_2 не заперечує щодо належної участі позивача у вихованні та утриманні дитини. Позивач визнає можливість примирення сторін, що приймається судом як обставина, якою сторони можуть скористатися у майбутньому, до якої суд спонукає сторін з метою збереження сім`ї. 
 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
 
Постановою Львівського апеляційного суду від 06 липня 2021 року апеляційну скаргу  ОСОБА_3 залишено без задоволення; рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року залишено без змін.
Апеляційний суд виходив із того, що отримавши 01 червня 2018 року інформацію про те, що відповідач разом із дитиною не має наміру повертатися до Турецької Республіки, позивач подав заяву до Міністерства юстиції України про сприяння поверненню дитини до Турецької Республіки у грудні 2018 року, а до суду звернувся із позовом після спливу річного терміну, а саме у вересні 2019 року. Протягом цього часу малолітня ОСОБА_4 відвідувала та продовжує відвідувати заклад дошкільної освіти, гуртки з англійської мови та хореографії, вільно спілкується українською мовою, знаходиться на обліку в сімейного лікаря за місцем фактичного проживання у Львові. Під час тривалого проживання в Україні у дитини сформувалось певне коло друзів у дитячому садку. При цьому відповідач забезпечила належні умови для проживання та розвитку дитини. Протягом перебування дитини в Україні вона не втрачала зв`язку з батьком та його родиною, яким ОСОБА_2 забезпечувала безперешкодний доступ до дитини, що підтверджується фотознімками та визнається позивачем. За висновком психолога ОСОБА_4 із задоволенням відвідує дитячий садок, з нетерпінням чекає зустрічі з друзями, повністю адаптована та призвичаєна в оточенні, садочку та місці проживання, в яких на теперішній час вона перебуває, дівчинка перебуває у спокої та комфортних для неї умовах, тому переїзд в іншу країну зі зміною місця проживання та оточення, а також незнання мови буде значним стресом для дитини та може заподіяти шкоду психічному стану дитини.
 
Аргументи учасників справи
 
У серпні 2021 року представник ОСОБА_3 подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Галицького районного суду м. Львова від 07 серпня 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 06 липня 2021 року, просить їх скасувати як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
 
Касаційна скарга в уточненій її редакції мотивована тим, що суди в оскаржуваних судових рішеннях застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року в справі № 344/12248/16-ц, від 08 травня 2019 року в справі № 333/5986/16-ц, від 31 жовтня 2018 року в справі № 405/2584/17, від 25 липня 2018 року в справі № 755/12339/17, від 14 липня 2021 року  в справі № 335/8156/19. Зазначає, що він намагався не допустити тривале перебування дитини за межами її постійного місця проживання та коли відповідач повідомила його про намір залишитися в Україні, він 07 грудня 2018 року звернувся до Міністерства юстиції України, тобто менше чим через рік після виїзду дитини в Україну. 
 
29 листопада 2021 року ОСОБА_2 засобами електронного поштового зв`язку подала до Верховного Суду пояснення на касаційну скаргу ОСОБА_3 , у яких просить залишити її без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень суду першої та апеляційної інстанцій. Вказує, що суди зробили правильний висновок про відмову в задоволенні позову ОСОБА_3 , оскільки повернення дитини до Терецької Республіки та розлучення її з матір`ю завдасть їй значного стресу та психологічної травми. 
 
14 грудня 2021 року до Верховного Суду від ОСОБА_2 надійшов відзив, у якому вона просить касаційну скаргу ОСОБА_3 залишити без задоволення, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржених судових рішень першої та апеляційної інстанцій. Вказує, що суди зробили правильний висновок про відсутність підстав для задоволення позову. 
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 05 жовтня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі. 
 
Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2021 року справу призначено до судового розгляду. 
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо судові рішення оскаржуються з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
 
В ухвалі Верховного Суду від 05 жовтня 2021 року вказано, що касаційна скарга містить підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини другої статті 389 ЦПК України, що  суди  при вирішенні справи не застосували висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 24 жовтня 2018 року в справі № 344/12248/16-ц, від 08 травня 2019 року в справі  № 333/5986/16-ц, від 31 жовтня 2018 року в справі № 405/2584/17, від 25 липня 2018 року в справі № 755/12339/17, від 14 липня 2021 року  в справі № 335/8156/19.
 
Фактичні обставини справи
 
Суди встановили, що04 липня 2015 року в міському відділі державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Львівського міського управління юстиції зареєстровано шлюб між громадянином Турецької Республіки ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_10 , прізвище якої після державної реєстрації шлюбу змінено на ОСОБА_11 .
 
30 липня 2015 року Консульським відділом посольства Турецької Республіки у                                  м. Києві видано міжнародне свідоцтво про шлюб.
 
Шлюб між сторонами не розірвано, однак, у провадженні Сокальського районного суду Львівської області знаходиться цивільна справа № 454/170/20 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про розірвання шлюбу.
 
Відповідно до актового запису про народження дитини, вчиненого управлінням запису актів цивільного стану: Онікішубат/Кахраманмараш Турецької Республіки, реєстраційний номер запису про народження: № 196, ОСОБА_4 народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Шехіткаміль Турецької Республіки, батьками якої є громадянин Турецької Республіки ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_2 .
 
Дитина має громадянство Турецької Республіки і зареєстрована за місцем проживання батька ОСОБА_3 : АДРЕСА_1 .
 
ОСОБА_2 зареєстрована на території України у АДРЕСА_2 .
 
Відповідно до дозволу на проживання Головного управління Державної міграційної служби Міністерства внутрішніх справ Турецької Республіки, ОСОБА_2 надано дозвіл на проживання (сімейний) в Кахраманмараш Турецької Республіки, строк дії якого з 19 вересня 2016 року до 19 вересня 2018 року.
 
05 квітня 2017 року малолітній ОСОБА_4 видано паспорт № НОМЕР_1 для поїздок за кордон. Орган, що видав паспорт - Кахраманмараш , термін дії паспорту до 05 квітня 2022 року.
 
23 травня 2018 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 оформили своїй малолітній дочці ОСОБА_4 в 4-тій нотаріальній конторі м. Кахраманмараш Турецької Республіки дозвіл на виїзд дитини за кордон у супроводі батьків або одного із них та повернення дитини з-за кордону до місця постійного проживання. У дозволі не вказано строку його дії та/або строку перебування дитини за кордоном загалом та/або протягом однієї поїздки у супроводі одного з батьків, однак, міститься обов`язкова умова про повернення дитини з-за кордону.
 
28 травня 2018 року малолітня ОСОБА_4 з відома батька - ОСОБА_3 та на підставі вказаного вище дозволу, у супроводі матері - відповідача ОСОБА_2 виїхала до України.
 
01 червня 2018 року відповідач повідомила про те, що вона разом із дитиною не повернеться до Турецької Республіки.
 
07 грудня 2018 року батько дитини ОСОБА_1 через Центральний орган Турецької Республіки звернувся із заявою до Міністерства юстиції України як до Центрального органу України з виконання Конвенції 1980 року про сприяння поверненню дитини до Турецької Республіки.
 
ОСОБА_2 забезпечила належні умови для проживання дитини, її матеріального утримання, виховання та розвитку, організації дозвілля та відпочинку, дитина перебуває на обліку в сімейного лікаря за місцем фактичного проживання у м. Львові, з вересня 2018 року дитина відвідує заклад дошкільної освіти, гуртки з англійської мови та хореографії, вільно спілкується українською мовою, характеризується, як розумна, доброзичлива, спокійна і товариська дитина, завжди охайна і привітна, вчасно приходить у садок, легко йде на контакт з дітьми та педагогами. 
 
Відповідно до висновку психодіагностичного обстеження від 26 червня 2020 року емоції в дівчинки лабільні; настрій рівний і позитивний; дівчинка вразлива, творча, активна, говірка; в бесіді, малюнках та проективних методиках асоціації позитивні, відповідні віку; рівень ситуативної та реактивної тривожності низький, сон спокійний, страхи відсутні; стосунки з мамою носять теплий, люблячий, близький характер, дівчинка прив`язана до матері: горнеться, прагне її підтримки та обіймів, дуже позитивно реагує на її схвалення, дівчинка каже, що любить батька, проте, об`єктивно емоційний зв`язок з матір`ю значно більший. За висновком психолога, ОСОБА_4 із задоволенням відвідує дитячий садок, з нетерпінням чекає зустрічі з друзями, повністю адаптована та призвичаєна в оточенні, садочку та місці проживання, в яких на теперішній час вона перебуває, дівчинка перебуває у спокої та комфортних для неї умовах, тому переїзд в іншу країну зі зміною місця проживання та оточення, а також незнання мови буде значним стресом для дитини.
 
Згідно висновку Органу опіки та піклування Сихівської районної адміністрації № 18 від 31 липня 2020 року вбачається, що враховуючи представлені документи, витяг з протоколу засідання комісії з питань захисту прав дитини від 29 липня 2020 року № 14, пояснення батьків, дитини, вік дитини, оскільки дитина тривалий час проживає з матір`ю, яка створила належні умови для проживання та розвитку, дитина перебуває в емоційно стабільних позитивних стосунках з матір`ю, прижилася у своєму новому середовищі, адаптувалася до нього, а повернення може заподіяти шкоду психічному стану дитини, керуючись ст. 150, 155 Сімейного кодексу України, Принципом №6 Декларації прав дитини від 20 листопада 1959 року, статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, статей 12,13 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, Порядком виконання на території України Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 липня 2006 року № 952, постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 «Питання діяльності органів опіки та піклування, пов`язаної із захистом прав дитини», комісія з питань захисту прав дитини вважає за недоцільне забезпечення повернення дитини, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до Турецької Республіки.
 
Позиція Верховного Суду
 
Колегія суддів частково приймає аргументи, які викладені в касаційній скарзі, з таких мотивів.
 
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 27 лютого 1991 року).
 
Держави-учасниці забезпечують те, щоби дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини (частина перша статті 9 вказаної Конвенції).
 
Питання незаконного переміщення та утримання дітей на міжнародному рівні врегульовано в Гаазькій конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі - Гаазька конвенція), яка набула чинності для України 01 вересня 2006 року.
 
За змістом статті 3 Гаазької конвенції переміщення або утримування дитини розглядаються  як незаконні, якщо:
a) при  цьому  порушуються  права  піклування про дитину,  що належать будь-якій особі,  установі або іншому органу,  колективно або  індивідуально,  відповідно  до законодавства держави,  у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та 
b) у момент переміщення або утримування  ці  права  ефективно здійснювалися,  колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування. 
 
У справі, що переглядається, суди встановили, що переміщення малолітньої ОСОБА_4 з Турецької Республіки до України відбулося в супроводі матері та за згодою обох батьків, а тому з`ясуванню підлягала обставина незаконного утримання дитини матір`ю на території України. 
 
Відповідно до статті 12 Гаазької конвенції, якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини. Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.
 
Відмовляючи у задоволенні позову про повернення малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до держави її постійного проживання, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що дитина була переміщена в Україну та утримувалася в Україні зі згоди батька, який надав безтерміновий дозвіл на перебування дитини в Україні та розпочав процедуру повернення дитини після спливу річного терміну з моменту незаконного утримання дитини.
 
Аналізуючи зазначені висновки судів попередніх інстанцій у сукупності із встановленими судами обставинами справи, Верховний Суд вважає помилковим висновок судів щодо застосування до спірних правовідносин статті 12 Гаазької конвенції. 
 
Надання позивачем дозволу на переміщення дитини в Україну без зазначення конкретного строку перебування, а також відсутність узгодженої сторонами чіткої дати повернення відповідачки з дитиною до Турецької Республіки не можуть безумовно свідчити про надання ним згоди на зміну місця проживання їх спільної дочки, оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, дитина до моменту виїзду відповідачки разом із дочкою з Турецької Республіки 28 травня 2018 року проживала у Турецькій Республіці, а тому обґрунтованими є аргументи заявника про те, що ОСОБА_1 мав цілком обґрунтовані підстави очікувати, що відповідачка разом із дочкою повернеться до Турецької Республіки. Крім того, уже в грудні 2018 року ОСОБА_1 через Центральний орган Турецької Республіки ініціював процедуру повернення малолітньої ОСОБА_4 до Турецької Республіки відповідно до Гаазької конвенції, що свідчить про початок процедури повернення дитини у визначені Конвенцією строки. 
 
Зазначене свідчить про помилкове застосування судами до спірних правовідносин статті 12 Гаазької конвенції як підстави відмови у задоволенні позовних вимог про повернення дитини до місця її постійного проживання, оскільки батько дитини згоди на залишення дитини в Україні не надавав, а з питанням про її повернення до місця постійного проживання ОСОБА_3 звернувся в межах річного строку з початку незаконного утримування дитини на території України, у зв`язку з чим рішення суду першої та апеляційної інстанції в цій частині підлягають зміні з викладенням мотивів у редакції цієї постанови. 
 
Дитина підлягає поверненню до Турецької Республіки у випадку встановлення судами відсутності перешкод для такого повернення, вичерпний перелік який наведено в статтях 13, 20 Гаазької конвенції.
 
У статті 13 Конвенції передбачено, що незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:
a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або
b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.
 
Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.
 
Аналіз статті 13 Конвенції свідчить, що вона містить вичерпний перелік обставин, за наявності яких судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини. Обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини.
 
Європейський суд з прав людини зазначив, що «не лише зі статті 8 Конвенції, але й із самої Гаазької конвенції, враховуючи прямо закріплені в ній виключення до принципу своєчасного повернення дитини до її країни постійного проживання, безпосередньо випливає те, що таке повернення не може бути призначене автоматично або механічно (див. справи «Maumousseau та Washington», згадана вище, § 72, і «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 138). В контексті розгляду поданого в рамках Гаазької конвенції запиту про повернення, який, відповідним чином, є відмінним від провадження щодо батьківської опіки, поняття найкращих інтересів дитини повинне оцінюватися у світлі виключень, передбачених Гаазькою конвенцією, які стосуються плину часу (стаття 12), умов застосування Конвенції (стаття 13 (а) і існування «серйозного ризику» (стаття 13 (b), а також дотримання фундаментальних принципів запитуваної держави, що стосуються захисту прав людини та основних свобод (стаття 20). Це завдання стоїть в першу чергу перед національними органами запитуваної держави, які, зокрема, мають перевагу прямого контакту із зацікавленими сторонами. При виконанні свого завдання відповідно до статті 8 національні суди користуються свободою розсуду, яка при цьому залишається предметом європейського контролю, в рамках якого Суд розглядає відповідно до Конвенції рішення, які ці органи ухвалили, користуючись цією свободою (див., з відповідними змінами, справу «Hokkanen проти Фінляндії», рішення від 23 вересня 1994 року, § 55, Series A no. 299-A; а також «Maumousseau та Washington», згадану вище, § 62, та «Neulinger та Shuruk», згадану вище, § 141). Суд вважає, що гармонійне тлумачення Європейської конвенції та Гаазької конвенції (див. вище, пункт 94) може бути досягнуте за умови дотримання наступних двох умов. По-перше, запитуваний суд повинен по-справжньому брати до уваги фактори, які можуть становити виключення до негайного повернення дитини в застосування статей 12, 13 і 20 зазначеної конвенції, особливо якщо вони згадуються однією із сторін судового провадження. Такий суд потім повинен ухвалити рішення, яке є достатньо аргументованим з цього питання, з тим щоб Суд мав змогу перевірити, що ці питання були належним чином розглянуті. По-друге, ці фактори повинні бути оцінені у світлі статті 8 Конвенції (див. справу «Neulinger та Shuruk», згадана вище, § 133). Таким чином, Суд вважає, що стаття 8 Конвенції накладає на державні органи конкретне процесуальне зобов`язання в цьому відношенні: розглядаючи запит про повернення дитини, суди повинні розглянути не лише вірогідні твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі її повернення, але й ухвалити рішення із наведенням конкретних підстав у світлі обставин справи. Як відмова в прийнятті до уваги заперечень щодо повернення, яке може підпадати під дію статей 12, 13 і 20 Гаазької конвенції, так і недостатнє наведення підстав в рішенні про відхилення таких заперечень суперечитиме вимогам статті 8 Конвенції, а також намірам та меті Гаазької конвенції. Необхідне належне вивчення таких тверджень, яке має підтримуватися наведенням національними судами підстав, які є не автоматичними чи стереотипними, а досить деталізованими в світлі виключень, викладених у Гаазькій конвенції, яка повинна тлумачитися вузько (див. згадану вище справу «Maumousseau та Washington», § 73). Це також дозволить Суду, завдання якого не полягає в заміні національних судів, здійснити покладений на нього європейський нагляд (CASE OF X v. LATVIA, № 27853/09, § 98, 101, 106, 107, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).
 
Європейський суд з прав людини вказав, що «стаття 8 Конвенції наклала процесуальне зобов`язання на латвійські органи влади, вимагаючи, щоб правдоподібне твердження про «серйозний ризик» для дитини в разі повернення було ефективно розглянуте судами, а їхні висновки були викладені у вмотивованому судовому рішенні (див. вище, пункт 107). Відповідно до статті 13 (b) Гаазької конвенції, суди, які розглядають запит про повернення, не зобов`язані задовольняти його, «якщо особа, установа або інший орган, який виступає проти повернення дитини, встановлює, що ... існує серйозний ризик». Саме той батько, який виступає проти повернення, повинен в першу чергу надати в цьому зв`язку достатні докази. Таким чином, у даній справі саме заявниця повинна була надати достатні докази на обґрунтування своїх тверджень, які, крім того, повинні були стосуватися існування ризику, спеціально кваліфікованого статтею 13 (b) як «серйозного». Крім того, Суд зазначає, що хоча останнє положення не є обмежувальним в питанні точного значення «серйозного ризику», - який може спричинити не тільки «фізичну чи психологічну шкоду», але й «нестерпну ситуацію», - воно не може тлумачитися у світлі статті 8 Конвенції як таке, що включає всі незручності, неминуче пов`язані з процесом повернення: виключення, передбачене в статті 13 (b), стосується лише ситуацій, які виходять за рамки того, що дитина може розумно витримати. Заявниця виконала своє зобов`язання, надавши звіт психолога про те, що існує ризик травми для дитини в разі негайного розлучення з її матір`ю. Крім того, вона також заявила, що Т. мав судимості, і послалася на випадки жорстокого поводження з його боку. Відповідно, латвійські суди повинні були провести ефективну перевірку, що дозволила б їм підтвердити або ж відхилити існування «серйозного ризику» (див. справу «В. проти Бельгії», № 4320/11, §§ 70-72, рішення від 10 липня 2012 року). Відповідно, Суд вважає, що відмова взяти до уваги таке твердження, підтримане заявницею в тому, що воно базувалося на висновках, наданих спеціалістом, які могли б розкрити можливе існування серйозного ризику за змістом статті 13 (b) Гаазької конвенції, суперечила вимогам статті 8 Конвенції. Незмагальний характер звіту психолога не був достатнім для того, щоб звільнити суди від їхнього обов`язку ефективно його розглянути, тим більше що повноваження окружного суду дозволяли йому надати цей документ сторонам для перехресного допиту ними або навіть призначити іншу експертизу з власної ініціативи, що дозволяло законодавство Латвійської Республіки (див. вище, пункт 45). Питання про те, чи могла матір поїхати за своєю дитиною до Австралії і підтримувати контакт з нею, також слід було розглянути. Крім того, Суд підкреслює, що в будь-якому випадку, оскільки права, що гарантуються статтею 8 Конвенції, яка є частиною латвійського законодавства і підлягає прямому застосуванню, становлять «фундаментальні принципи запитуваної держави, які стосуються захисту прав людини та основних свобод» за змістом пункту 20 Гаазької конвенції, окружний суд не міг обійтися без розгляду таких питань з огляду на обставини справи. Що стосується необхідності дотримання коротких строків, встановлених Гаазькою конвенцією, і на які посилався Ризький окружний суд в мотивувальній частині свого рішення (див. вище, пункт 25), Суд повторює, що хоча стаття 11 зазначеної конвенції дійсно передбачає, що судові органи повинні діяти оперативно, це не звільняє їх від обов`язку здійснити ефективну перевірку тверджень однієї зі сторін, основаних на одному з чітко передбачених виключень, а саме на статті 13 (b) в цій справі» (CASE OF X v. LATVIA, № 27853/09, § 115 - 118, ЄСПЛ, від 26 листопада 2013 року).
 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
 
У постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року в справі                                     № 6-1598цс15 зазначено, що: «обов`язок доведення наявності підстав для відмови у поверненні дитини Конвенція покладає на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини. Так, стаття 13 Конвенції передбачає, що судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов`язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що: а) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримання, або дали згоду на переміщення або утримання, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримання; b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку. Суд першої інстанції, з висновками якого погодилися суди апеляційної та касаційної інстанцій, дійшов до висновку, що посилання відповідача про існування загрози своєчасного та гармонійного розвитку інтелектуальної сфери та особистості дитини зводяться фактично до припущень. Однак, судом не було взято до уваги, що неповнолітній ОСОБА_11 навчається у дошкільному закладі, згідно наданої характеристики від 21 жовтня 2014 року завідувача ДНЗ «Мерціщор» ОСОБА_13, у дитини наявна велика кількість друзів, здібна до навчання та швидко розвивається. Згідно висновку за результатами психологічного обстеження, проведеного 15 березня 2013 року асистентом кафедри практичної психології Чернівецького національного університету ім. Ю. Федьковича ОСОБА_3 повернення дитини до Грецької Республіки обумовить суттєве емоційне напруження у психологічному стані дитини та ставить під загрозу своєчасний та гармонійний розвиток інтелектуально-мнестичної сфери та особистості. Суд вищезазначених посилань ОСОБА_9 не перевірив, оцінки їм не дав, підстав, з яких не бере їх до уваги, в рішенні не вказав, хоча вони мають значення для правильного вирішення справи».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 06 червня 2018 року у справі № 686/15274/14-ц (провадження № 61-20940) зазначено, що: «відмовляючи у задоволенні позовних вимог Головного управління юстиції у Хмельницькій області в інтересах ОСОБА_2 про повернення неповнолітньої дитини до Федеративної Республіки Німеччини, на підставі належним чином оцінених доказів, поданих сторонами, правильно застосувавши положення статей 3, 5, 12, 13, 20 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, дійшли обґрунтованого висновку про те, що на час розгляду справи дитина прижилася у своєму новому середовищі за адресою: АДРЕСА_2, а тому існує серйозний ризик того, що її повернення до Федеративної Республіки Німеччини поставить під загрозу заподіяння дитині фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для неї нестерпиму обстановку. При цьому апеляційний суд, взявши до уваги висновок судової психологічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02 листопада 2016 року, що узгоджується із висновком Служби у справах дітей виконкому Шепетівської міської ради Хмельницької області від 20 квітня 2015 року, психологічною характеристикою ОСОБА_5 від 29 січня 2016 року, довідкою Шепетівського міського будинку культури Хмельницької області від 24 грудня 2015 року, актів обстеження житлово-побутових умов малолітньої ОСОБА_5 від 29 серпня 2014 року, від 16 квітня 2015 року та від 11 січня 2016 року, правильно вважав, що за останні три роки проживання в Україні дитина виявляє виражені ознаки сприятливого адаптування до умов проживання із матір`ю, відвідує різноманітні гуртки, має друзів, захоплення, за нею здійснюється медичний догляд, відбулася зміна мови спілкування і це свідчить про те, що дитина прижилася в Україні. Відповідно до психологічної характеристики ОСОБА_5 від 29 січня 2016 року зміна місця її проживання є неприйнятною, переїзд в середовище незнайомих людей може призвести до емоційних зрушень, трансформації мотивів дій, порушення рухової та мовної поведінки, що негативно вплине на психологічний та фізичний розвиток дитини і буде становити загрозу психічних порушень у майбутньому. Рекомендовано батькам при узгодженні участі у вихованні дитини уникати психотравмуючих для неї ситуацій. Суди правильно врахували, що дитина народилася в Україні, разом з батьками виїхала до Федеративної Республіки Німеччини у віці 6 місяців, проживала там лише 1 рік і 4 місяці і в такому віці не могла спілкуватися на жодній із мов. Крім того, у результаті повернення малолітньої ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччини остання буде розлучена з матір`ю, у якої 17 листопада 2013 року закінчився дозвіл на перебування у м. Мюнхені, Федеративна Республіка Німеччина, а розлучення дитини з матір`ю може заподіяти їй фізичної або психічної шкоди».
 
Схожий за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року в справі № 344/20234/19 (провадження № 61-13287св21).
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом (частини перша, п`ята, шоста, сьома статті 81 ЦПК України).
 
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
 
Під час ухвалення рішення суд вирішує питання, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються (пункт 1 частини першої статті 264 ЦПК України).
Верховний Суд ураховує, що у справі, яка переглядається, суди попередніх інстанцій установили, що: 
- дитина прижилася у новому середовищі, сприймає державу Україна постійним та комфортним місцем для себе і своєї сім`ї - матір створила для неї необхідні умови для проживання, дитина відвідує дошкільний навчальний заклад (ясла-садочок), забезпечена медичним та побутовим обслуговуванням, розмовляє українською мовою, що використовується у регіоні проживання, турецької мови не знає, дитині подобається проживати в Україні, вона не хоче розлучатися з мамою;
- у дошкільному навчальному закладі дитина потоваришувала з однолітками, має багато друзів; 
- від`їзд з України та відрив від матері створить серйозний ризик психічної та нетерпиму обстановку для дитини; 
- повернення дитини до Турецької Республіки у спосіб, запропонований позивачем, ураховуючи малолітній вік дитини, не відповідає найкращим інтересам дитини та суперечить основоположному принципу Конвенції про те, що інтереси дитини є найважливішими;  
- постійне її перебування з матір`ю забезпечує дитині стабільність психоемоційного розвитку та адаптації до умов життя, що є вкрай важливим, враховуючи вік дитини.
 
Зазначених висновків суди дійшли урахувавши наявну в справі характеристику дошкільного закладу освіти Львівської міської ради «Ясла-садок № 170» на вихованця ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; декларацію від № 0001 - ОТ9Т - 2400 ІД6 Поліклінічного відділення комунальної 5-ої міської лікарні, відповідно до якої ОСОБА_4 , знаходиться на обліку в сімейного лікаря ОСОБА_17 ; висновок психодіагностичного обстеження психолога ОСОБА_18 ; висновок Органу опіки та піклування Сихівської районної адміністрації № 18 від 31 липня 2020 року. 
 
Зважаючи на встановлені судами першої й апеляційної інстанцій ризики (пункт «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції), втручання у право позивача, гарантоване статтею 8 Конвенції є таким, що встановлено законом, переслідує легітимну мету - захист у першу чергу прав, свобод та інтересів дитини у зв`язку з існуванням серйозного ризику заподіяння шкоди психіці дитини.
 
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (частина перша статті 3 Конвенції про права дитини, яку Верховна Рада України ратифікувала 
27 лютого 1991 року), що узгоджується з принципами закладеними і в Гаазькій конвенції. Зокрема неповернення дитини до країни проживання іноді може бути виправдане в силу об`єктивних причин, які відповідають інтересам дитини, на які вказують передбачені у цій конвенції виключення, зокрема у випадку серйозного ризику того, що повернення дитини завдасть їй фізичної чи психічної шкоди (пункт «b» першого абзацу статті 13 Гаазької конвенції).
 
Задля досягнення зазначеної вище легітимної мети та найкращого задоволення інтересів дитини за існування встановленого судами на підставі належних, допустимих і достатніх доказів серйозного ризику того, що повернення дитини поставить її під загрозу заподіяння шкоди психіці, колегія суддів за встановлених фактичних обставин справи вважає, що відмова судів попередніх інстанцій у поверненні дитини до Турецької Республіки є виправданою.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 411, частиною другою статті 414 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 400 ЦПК України).
 
З урахуванням необхідності врахування висновку щодо застосування норм права викладеного у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року в справі № 344/20234/19 (провадження № 61-13287св21), колегія суддів вважає, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково. Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованих висновків про відмову у задоволенні позовних вимог про повернення малолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до Турецької Республіки, однак помилково застосували, як підставу відмови -статтю 12 Гаазької конвенції, колегія суддів вважає необхідним змінити рішення суду першої та апеляційної інстанції в цій частині, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови; в іншій частині оскаржені судові рішення залишити без змін. 
 
Керуючись статтями 400, 409, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу  ОСОБА_3 , підписану адвокатом Кульчицьким Олександром Сергійовичем, задовольнити частково.
 
Рішення Галицького районного суду від 07 серпня 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 06 липня 2021 року в частині посилання статтю 12 Гаазької конвенції, як на підставу відмови у задоволенні позову ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про забезпечення повернення малолітньої дитини до Турецької Республіки змінити, виклавши їх мотивувальні частини у редакції цієї постанови.
 
В іншій частині рішення Галицького районного суду від 07 серпня 2020 року та постанову Львівського апеляційного суду від 06 липня 2021 року залишити без змін. 
 
Постанова набирає законної силиз моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                   В. І. Крат
Судді                                                                              Н. О. Антоненко
                                                                                      І. О. Дундар
                                                                                      Є. В. Краснощоков
                                                                                      М. М. Русинчук