Постанова
Іменем України

08 лютого 2022 року
м. Київ
 
справа № 637/965/19
провадження № 51-2763км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 ,
захисника                                                    ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220450000102,  за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт  Чкалівське Чугуївського району Харківської області,  зареєстрованого у  АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 03 травня 2017 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільненого від його відбування з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року, ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 03 травня 2017 року та за сукупністю вироків ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Вирішено питання процесуальних витрат та долю речових доказів.
Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 29 березня 2019 року приблизно о 22:40 на території пустиря неподалік від двоповерхової недобудови на АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, користуючись перевагою в силі, а також тим, що неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуває у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням фізичного насильства відносно неї та із подоланням опору потерпілої, вступив з нею у статевий зв`язок природнім шляхом, не маючи на це добровільної згоди останньої. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_6 та закрити провадження відповідно до вимог ст. 284, 440 КПК України. Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник фактично посилається на  невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, наводить доводи стосовно передчасності висновку місцевого суду про винуватість ОСОБА_6 у  вчиненні інкримінованого йому злочину. Вказує на те, що в матеріалах провадження відсутні докази, які підтверджували факт вчинення ОСОБА_6 дій сексуального характеру відносно неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , а  саме вчинення ним вагінального проникнення в тіло потерпілої. Наголошує, що   висновки судово-медичних експертиз № 14/465-С/19 від 28 травня 2019 року, № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року та інші докази, підтверджують обставини про відсутність статевого акту між ОСОБА_6 і  ОСОБА_8 , а також щодо незастосування до останньої фізичного насильства. Зазначає, що в суді першої інстанції не було доведено наявності у ОСОБА_6 умислу на вчинення зґвалтування потерпілої. На думку захисника, дослідженні у місцевому суді докази підтверджували протиправні дії засудженого, які необхідно було кваліфікувати саме за ч. 1 ст. 156 КК України. Крім того, захисник зазначає, що  речові докази у провадженні, на які суд послався в обґрунтування свого вироку, зокрема, які були вилучені під час здійснення огляду місця події 30 березня 2019 року, не  були дослідженні безпосередньо в судових засіданнях. При цьому суд апеляційної інстанції, не  звернув належної уваги на допущені місцевим судом порушення й постановив рішення, яке не відповідає положенням, передбаченим ст. 419 КПК України. Вказує, що апеляційний суд не перевірив доводи засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування. Захисник вважає, що апеляційний суд грубо порушив принцип безпосередності дослідження доказів у цьому провадженні та в порушенні вимог ч.  3 ст. 404 КПК України дослідив лише докази, які були зібрані стороною захисту після ухвалення оскаржуваного вироку. Також зазначає, що розгляд цього провадження у суді апеляційної інстанції було здійснено без участі потерпілої сторони, належним чином не повідомленої про дату, час і місце судового засідання, що з огляду на положення ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 , висловивши свої доводи на підтримання касаційної скарги, кожен окремо, просили скасувати оскаржувані судові рішення та закрити провадження. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів захисника, просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення — без зміни.
 
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.
При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційній скарзі сторони захисту, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, перевіряючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 на підставах невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильної юридичної оцінки дій засудженого, у своєму рішенні навів докладні мотиви і  не   встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути провадження та дати правильну оцінку вчиненому.
За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, які виразилися у вагінальному проникненні у тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 з використанням геніталій, без добровільної згоди останньої, тобто у вчиненні злочину за ч. 3 ст.152 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в ході судового провадження у місцевому суді засуджений ОСОБА_6 свою вину не визнав та  пояснив, що дійсно 29 березня 2019 року разом із молоддю відпочивав на ґанку біля будинку сільської ради с. Безм`ятежне Шевченківського району Харківської області. У ході відпочинку всі вживали алкогольні напої, у тому числі і потерпіла ОСОБА_8 , якій надалі стало зле і ОСОБА_9 відвів її за будинок сільської ради, куди пішов і він. У подальшому потерпіла прогнала ОСОБА_9 та разом із ОСОБА_6 пішла до двоповерхової недобудови, де погодилася в добровільному порядку вступити в статевий зв`язок. Після того як потерпіла повідомила йому, що вона незаймана, він припинив свої дії відносно неї. ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував будь-який фізичний контакт із потерпілою.
Частиною 3 статті 152 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зґвалтування, вчинене групою осіб, або зґвалтування неповнолітньої особи.   
Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК України зґвалтування – це вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Виходячи з положень зазначеної статті, основним безпосереднім об`єктом зґвалтування залежно від того, хто є потерпілим від злочину, слід визнавати статеву свободу чи статеву недоторканість особи, а додатковими об`єктами – зокрема, належний фізичний і психічний розвиток неповнолітніх, тілесну і психічну недоторканість, честь і гідність особи. 
Об`єктивна сторона цього злочину полягає у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи.
Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується наявністю прямого умислу у винної особи.
При цьому зґвалтування визнається закінченим з моменту проникнення статевого органу чоловіка, іншого органу людини (наприклад, руки чи пальця) або певного предмета в один із природних отворів потерпілої особи незалежно від того, чи вдалося винуватому збудити та (чи) задовольнити свою статеву пристрасть. Мається на увазі проходження хоча б частиною статевого органу, іншого органу людини чи певного предмета меж тієї чи іншої природної порожнини тіла людини (наприклад, для ротової порожнини – це губи, а для анального отвору – сфінктерне кільце ануса).
Якщо зґвалтування набуло вигляду недобровільного природного статевого акту, то  злочин, за загальним правилом, визнається закінченим з початку такого акту. При цьому не вимагається продовження копулятивних фрікцій (зворотно-поступальних рухів статевого органу чоловіка у піхві жінки), обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), досягнення оргазму чи еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні). 
Як установив суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, ОСОБА_6 відпочивав та вживав спирті напої у компанії молодих осіб, серед яких знаходилась і неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , яка на той час вже перебувала в стані алкогольного сп`яніння. При цьому у ОСОБА_6 , який оцінюючи стан потерпілої та її фізичний розвиток з урахуванням її жіночої статі та  віку, усвідомлюючи, що остання не дасть добровільної згоди на вступ у статеві зносини, виник умисел на її зґвалтування. Надалі через деякий час внаслідок вживання спиртних напоїв неповнолітній потерпілій стало зле, після чого вона разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 , який також був серед вищевказаних осіб, пішла за будівлю Безм`ятежненської сільської ради Шевченківського району Харківської області. ОСОБА_6 , оцінивши вказані обставини, як найбільш сприятливі, а також розцінюючи, що територія місцевості, на якій розташована зазначена сільська рада, є громадським місцем, де присутні особи, в тому числі й ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які знаходилися поруч із  неповнолітньою потерпілою і могли завадити його злочинним діям, з метою усунення перешкод для їх реалізації, нібито з метою особистого супроводу потерпілої додому, прогнав вищевказаних осіб, після чого, користуючись алкогольним сп`янінням, довірливістю та малолітнім віком неповнолітньої потерпілої, повів останню далі на територію пустиря біля двоповерхової недобудови. ОСОБА_6 , розцінюючи свої дії для досягнення своєї злочинної мети, направленої на вчинення дій сексуального характеру відносно неповнолітньої потерпілої, діючи з прямим умислом, користуючись перевагою в силі, а також тим, що потерпіла перебувала у стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням фізичного насильства відносно неповнолітньої потерпілої, штовхнув останню на землю, внаслідок чого потерпіла впала. У подальшому ОСОБА_6 , розуміючи, що потерпіла налякана та з урахуванням вжитих ним дій позбавлена можливості чинити йому опір, вступив з нею у статевий зв`язок природнім шляхом, не маючи на це її добровільної згоди.
Такий висновок достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом дослідження суду першої інстанції, зокрема на показаннях:
- неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що 29 березня 2019 року у вечірній час вона разом із друзямибіля приміщення сільської ради розпивала  спиртні напої. Коли їй стало зле від випитого, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повели її в бік будівлі сільської ради. У цей час підійшов ОСОБА_6 та сказав, що сам проводить потерпілу, прогнавши хлопців. Після чого ОСОБА_6 повів її до двоповерхової недобудови, яка знаходилась за сільською радою, та штовхнув її на землю. Вона просила ОСОБА_6 припинити свої дії, але останній зняв з неї штани та нижню білизну, а потім увів свій статевий орган в її піхву, у зв`язку з чим їй було боляче;
- законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 – ОСОБА_12 , матері потерпілої, яка пояснила, що про зґвалтування доньки дізналася на наступний день, у зв`язку з чим звернулася з письмовою заявою до поліції. Охарактеризувала доньку з позитивної сторони;
- свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що потерпілої довгий час не було, почали шукати та телефонувати їй. Через деякий час хтось сказав, що потерпіла прийшла і те, що вона була за будівлею сільської ради. ОСОБА_9 знаходився поряд з  ОСОБА_8 , яка плакала. При цьому останній попросив не підходити до них та викликати батьків;
- свідка ОСОБА_14 , яка пояснила, що ОСОБА_13 є її донькою. На весні 2019 року о 23:00 донька зателефонувала та повідомила, що зґвалтували ОСОБА_8 . Коли приїхала до с. Безм`ятежне, потерпіла плакала та пояснила, що її чіпав ОСОБА_6 ;
- свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 29 березня 2019 року з ОСОБА_8 та іншими друзями пішли до будівлі сільської ради. Через деякий час з`ясували відсутність потерпілої, стали її шукати. ОСОБА_9 сказав, що ОСОБА_6 прогнав його, повідомивши, що  сам піде проводжати ОСОБА_8 . Побачила, як потерпіла йде з  ОСОБА_6 , коли підійшли ближче, то остання розплакалася та повідомила, що ОСОБА_6 її зґвалтував. Коли обвинуваченого стали запитувати про зґвалтування потерпілої, він втік додому;
- свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що 29 березня 2019 разом із ОСОБА_8 та іншими друзями пішли гуляти в с. Безм`ятежне, а саме на ґанок до сільської ради. Через деякий час до присутніх підійшла потерпіла, вона була у збудженому стані, плакала та повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_6 ;
- свідка ОСОБА_17 , який пояснив, що навесні 2019 року з 20:00 до 21:00 разом із друзями та ОСОБА_8 знаходилися в с. Безм`ятежне на дитячому майданчику. Через деякий час потерпіла та ОСОБА_6 кудись пішли. Коли стали  телефонувати  потерпілій,   відповів обвинувачений і повідомив, що сам відведе ОСОБА_8 додому. Протягом 30-40 хвилин прийшла потерпіла перелякана, заплакана та повідомила, що   ОСОБА_6 її зґвалтував. Обвинувачений на питання свідка щодо зґвалтування відповів, що потерпілій стало зле. 
- свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що навесні 2019 року в с. Безм`ятежне знаходився біля будівлі сільської ради зі своїми знайомими, де також була ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Вони розпивали спиртні напої. Так як потерпілій стало зле, він повів її за будівлю сільської ради, де до них підійшов обвинувачений та став проганяти його, сказавши, що сам приведе її до тями та запропонував йому принести потерпілій м`ятну цукерку. Коли повернувся, потерпілої з  ОСОБА_6 вже не було. Став телефонувати ОСОБА_8 , шукати її. Не чув, щоб потерпіла кликала на допомогу, так як відстань до будівлі була велика та гучно грала музика. Через деякий час потерпіла сама підійшла, вона плакала, скаржилася на біль у тілі та повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_6 . Обвинувачений одразу пішов. 
- свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що в 2019 році знаходився з друзями на дитячому майданчику с. Безм`ятежне. Разом з ними була ОСОБА_8 та ОСОБА_6 . Присутні вживали спиртні напої. Потерпілій стало зле і вона пішла за будівлю сільської ради. Через деякий час вона підійшла заплакана та повідомила, що її зґвалтував обвинувачений; 
- свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 ;
- даних, що містяться у протоколах слідчих дій: протоколів огляду місця подій від 30 березня 2019 року з наданим до них ілюстративних матеріалів та додатків; протоколу проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_6 від 10 квітня 2019 року ( ОСОБА_6 вказав на місці та розповів про всі обставини скоєного ним 29 березня 2019 року статевого акту з неповнолітньою потерпілою ОСОБА_8 ); протоколу огляду місця події від 22 квітня 2019 року з наданим до нього ілюстративним матеріалом ( ОСОБА_6 вказав на відповідну ділянку місцевості, де 29 березня 2019 року у нього із ОСОБА_8 відбувся статевий акт); протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 12 червня 2019 року;
- даних, що містяться у висновках: судово-медичної експертизи № 12-14/24-ШВ/19 від 15 квітня 2019 року (будь-яких тілесних ушкоджень у ОСОБА_6 не виявлено); судово-медичних експертиз № 14/357-С/19 від 26 квітня 2019 року, № 15/№347-С/20129 від 15 травня 2019 року, № 14/356-С/19 від 26 квітня 2019 року та № 15/347-С/20129 від 15 травня 2019 року; № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року (цілісність дівочої пліви у ОСОБА_8 , 2004 року народження, не порушена, тому, на думку, експерта можна було вважати, що статевого акту, вагітності, пологів до моменту проведення судово-медичної експертизи потерпілої 01 квітня 2019 року у неї не відбувалося. Будова дівочої пліви неповнолітньої ОСОБА_8 не  допускає вчинення статевого акту без її порушення. Будь-яких тілесних ушкоджень у ділянці внутрішньої і зовнішньої поверхні статевих органів, у  ділянці анального отвору та промежини, не  виявлено. У статевих шляхах неповнолітньої ОСОБА_8 , а також на інших частинах її тіла сперма та кров не виявлені. Експерт зазначив, що встановлення факту зґвалтування належить до компетенції правоохоронних органів); № 14/465-С/19 від 28 травня 2019 року (на зимовій куртці неповнолітньої ОСОБА_8 знайдена сперма без домішки крові, яка може належати ОСОБА_6 ); № 14/358/-С/19 від 30 травня 2019 року (у мазках і тампонах з вмістом піхви та ротової порожнини неповнолітньої ОСОБА_8 сперматозоїди не виявлені).
З огляду на вказані обставини, дії ОСОБА_6 свідчать про вчинення ним недобровільного природного статевого акту, а саме проникнення його статевого органу до геніталій неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 (вагінальне проникнення) без її згоди. 
Колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що у діях ОСОБА_6 щодо потерпілої ОСОБА_8 був наявний умисел на вчинення її зґвалтування, оскільки засуджений з метою усунення перешкод прогнав сторонніх осіб від потерпілої та  користуючись алкогольним сп`янінням, довірливістю та малолітнім віком неповнолітньої потерпілої, повів останню далі у бік занедбаної двоповерхової недобудови, де надалі із застосуванням фізичного насильства та подоланням її опору ввів свій статевий орган до її геніталій.
Крім того, місцевий суд в обґрунтування свого обвинувального вироку взяв до уваги висновок експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи № 12557 від 24 червня 2019 року, в якому зазначено, що індивідуально-психологічними особливостями неповнолітньої ОСОБА_8 є нормативний рівень інтелектуального розвитку, функціонування пам`яті, уваги, сприйняття, мислення у межах норми, що дозволяє їй легко орієнтуватися в питаннях повсякденного життя, правильно сприймати, запам`ятовувати і відтворювати події, що відбулися з нею та оточуючими. У неповнолітньої ОСОБА_8 вираженої схильності до фантазування не встановлено. Неповнолітня ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в досліджуваній по справі ситуації, з   урахуванням нормативного рівня інтелектуального розвитку, відсутності вираженої схильності до фантазування, достатньої (для її віку) обізнаності про взаємовідносини між чоловіком і жінкою, відчуваючи страх при зазіханні на її статеву недоторканність, здатна була правильно сприймати обставини, що мають значення у справі, і давати про них відповідні показання. ОСОБА_8 , враховуючи стан алкогольного сп`яніння, який сприяв зниженню вольового контролю та загостренню таких її індивідуально– психологічніх особливостей, як  емоційна нестійкість та лабільність настрою, легкості виникнення в ситуаціях підвищеного ризику, небезпеки (стресу) емоційного напруження, страху, пригніченості, у період скоєння проти неї неочікуваних дій сексуального характеру дорослим чоловіком, знаходилася у стані вираженого емоційного напруження з переживанням страху. Це істотно обмежило здатність ОСОБА_8 до активних (дієвих) дій, спрямованих на здійснення опору дорослому чоловіку в ситуації, що досліджується.
Що стосується доводів сторони захисту про те, що згідно висновку експерта № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року ОСОБА_6 не вчиняв зґвалтування потерпілої ОСОБА_8 , то колегія суддів дійшла до наступного. 
Згідно висновку експерта № 12-14/23-ШВ/19 від 10 травня 2019 року було встановлено те, що цілісність дівочої пліви у ОСОБА_8 , 2004 року народження, не була порушена, тому, на думку експерта, можна було вважати, що статевого акту, вагітності, пологів до моменту проведення судово-медичної експертизи потерпілої 01 квітня 2019 року у неї не відбувалося. Також експерт встановив, що будова дівочої пліви неповнолітньої ОСОБА_8 не  допускає вчинення статевого акту без її порушення. Експерт зазначив, що встановлення факту зґвалтування належить до компетенції правоохоронних органів. 
Як видно із зазначеної експертизи, в ній не встановлено, що відносно ОСОБА_8 не здійснювались дії, пов`язані з вагінальним проникненням, а  лише зазначено, що вона не мала статевого акту, в розумінні фізіологічного акту, спрямованого на продовження роду.
При цьому колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що проникнення статевого органу у тіло потерпілої та сам статевий акт не можуть бути тотожними поняттями.
Тому вказаний висновок експерта не спростовує факту проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 (вагінальне проникнення) без її згоди.
Що стосується відсутності у неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 тілесних ушкоджень характерних для зґвалтування та відсутності на тілі потерпілої біологічних слідів ОСОБА_6 , то колегія суддів вважає, що  обставини, які інкримінуються обвинуваченому, відбувалися 29 березня 2019 року, а огляд потерпілої та відібрання відповідних зразків відбулося 01 квітня 2019 року, тобто зі спливом часу після неправомірних дій ОСОБА_6 , а тому ці обставини не  можна визнавати припущенням, які необхідно тлумачити на користь засудженого. 
Таким чином, доводи касаційної скарги сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при юридичній оцінці дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України та можливість кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 156 КК України є безпідставними. 
Будь-яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наявних у провадженні доказів, показань потерпілої чи свідків, які є послідовними та узгодженими між собою, перевіркою матеріалів провадження не встановлено. 
Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована місцевим судом, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винності ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку злочину.
При цьому судами попередніх інстанцій було проведено ретельний аналіз тверджень сторони захисту та засудженого ОСОБА_6 про відсутність у діях останнього складу інкримінованого йому злочину, а саме через відсутність статевого акту між ним та неповнолітньою потерпілою, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про  доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення. 
Виходячи зі встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України кваліфіковано правильно.
Крім того у касаційній скарзі захисник вважає вирок незаконним, оскільки судом першої інстанції не досліджувалися речові докази, зокрема, які були вилучені у ході огляду місця події 30 березня 2019 року.
Колегія суддів касаційного суду вважає за необхідне зазначити, що у скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на кінцевий висновок у цьому провадженні факт огляду речових доказів (жіноча зимова куртка синього кольору з капюшоном, штани жіночі чорного кольору з лампасами білого кольору, труси жіночі чорного кольору, жіночий кардиган сірого кольору, кофта жіноча спортивного типу темно-синя з написом білого кольору спереду) безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані сторона захисту шляхом безпосереднього огляду цих предметів не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у провадженні, зокрема, протоколом огляду та висновком експерта.
Окрім того, як вбачається із матеріалів провадження, клопотань про безпосереднє дослідження речових доказів у провадженні ОСОБА_6 та його захисник у суді першої інстанції не заявляли. 
Крім того, згідно з матеріалів провадження місцевий суд при ухваленні оскаржуваного вироку не обґрунтовував доведеність вини ОСОБА_6 речовими доказами у справі. 
Таким чином, наведений вище аргумент про порушення місцевим судом засад безпосередності дослідження доказів колегія суддів касаційного суду відхиляє.
Твердження захисника про те, що апеляційний суд не перевірив доводи засудженого про застосування до нього незаконних методів ведення досудового розслідування, є безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання апеляційного  суду від 13 квітня 2021 року вбачається, що  відповідних клопотань від засудженого ОСОБА_6 , а також його захисника під час розгляду провадження у  зазначеному суді не надходило. Крім того, такі посилання були відсутні і  в апеляційній скарзі засудженого. 
Разом із цим колегія суддів касаційного суду також звертає увагу на те, що сторона захисту та ОСОБА_6 під час розгляду провадження у суді першої інстанції будь-яких клопотань про застосування до останнього незаконних методів ведення досудового розслідування не подавали. Лише на стадії касаційного розгляду захисник висловив твердження про застосування вказаних методів. При цьому сторона захисту у своїй скарзі не ставить під сумнів допустимість та достовірність будь-якого доказу. Така запізніла та обмежена аргументація сторони захисту за відсутності реалізації доступних процесуальних гарантій, які сторона захисту не реалізувала і не використала, свідчить про безпідставність доводів захисника щодо застосування до  ОСОБА_6 незаконних методів ведення досудового розслідування.
Доводи захисника про порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України в ході розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження. 
Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Як вбачається із матеріалів провадження, про час і місце розгляду апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року щодо нього потерпіла ОСОБА_8 та її законний представник ОСОБА_12 (які проживали за однією адресою) були повідомлені належним чином, про що свідчать матеріали провадження (а. к. п. 76, т. 3).
Разом із цим, з технічного запису судового засідання, яке відбулося в суді апеляційної інстанції 13 квітня 2021 року, вбачається, що прокурор не заперечував проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілої та її представника. При цьому захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 поклались на розсуд суду.
З урахуванням того, що участь потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_12 під час апеляційного розгляду не була обов`язковою, апеляційний суд з дотриманням порядку, передбаченого процесуальним законом, здійснив розгляд апеляційної скарги на зазначений вирок щодо ОСОБА_6 за відсутності потерпілої та її представника.
Крім тогоколегія суддів звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_8 та  її законний представник ОСОБА_12 про касаційний розгляд цього провадження були повідомлені належним чином. При цьому останні зі скаргами, зокрема   щодо порушень вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України в  ході розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції до суду касаційної інстанції не зверталися. 
Безпідставними виявились і доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог процесуального закону, зокрема статей 23, 404, 419 КПК України.
За правилами частин 1, 3 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити ці докази.
Під час перевірки доводів апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 на  вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року щодо нього апеляційний суд дійшов висновку, що вони є необґрунтованими. При цьому, з огляду на зміст цієї апеляційної скарги, жоден із її доводів не залишився поза увагою апеляційного суду та на кожен із них суд в оскаржуваній ухвалі дав належну відповідь, навівши докладні мотиви свого рішення щодо залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного вироку – без змін.
Разом із цим, дійшовши вказаних вище висновків, апеляційний суд, врахувавши встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й докази, досліджені й перевірені місцевим судом під час судового розгляду, яким місцевий суд надав відповідну правову оцінку, дійшов безспірного висновку про доведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, не давав іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі захисника.
Частиною 3 ст. 404 КПК України визначено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Тобто обов`язковою умовою для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, є неповнота їх дослідження або наявність певних порушень при їх дослідженні. При цьому незгода з оцінкою певних конкретних доказів не є підставою для їх повторного дослідження.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, провівши часткове судове слідство, дослідив у судовому засіданні матеріали, які були отримані стороною захисту після ухвалення оскаржуваного вироку, а саме: висновок фахівця з  питань судово-медичної експертизи № 08-211/2020/пп від 10 липня 2020 року, протокол прийняття пояснень адвокатові ОСОБА_22 від 21 квітня 2020 року, відповідь на адвокатський запит Харківського регіонального центру з гідрометеорології від 12 травня 2020 року, тобто, зокрема докази, про повторне дослідження яких порушував питання захисник.
Що стосується дослідження інших доказів у провадженні, то суд апеляційної інстанції, у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, обґрунтовано відмовив у їх дослідженні, оскільки стороною захисту та засудженим не було наведено обставин, передбачених вказаною частиною статті КПК України, щодо неповноти чи порушення при дослідженні інших доказів, зазначених у клопотанні захисника та в апеляційній скарзі засудженого. 
Враховуючи наведене, апеляційний розгляд здійснено з дотримання вимог статей 405, 404 КПК України, а постановлена ухвала щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б  безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, касаційний суд не встановив, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27 грудня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                       ОСОБА_3