Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 1329/626/2012
провадження № 51-3402 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
прокурора                                         ОСОБА_4 ,
засудженого                                    ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
виправданого                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                         ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 , яка брала участь у розгляді справи судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 квітня 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Дрогобич Львівської області, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України  (далі – КК);
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у м. Дніпро Дніпропетровської області, проживає на АДРЕСА_2 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (в редакції, чинної на момент вчинення злочину),  та засуджено до покарання                  у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах та організаціях, в державних органах та органах місцевого самоврядування на строк 2 роки без конфіскації майна. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Крім того, цим же рішенням ОСОБА_5 визнано невинуватим та виправдано              у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК, по епізодах за 14, 16, 20, 24 вересня 2011 року.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК (в редакції, чинної на момент вчинення злочину),  та виправдано останнього через відсутність в його діях складу вказаного злочину. 
Ухвалою Львівського апеляційного суду від  6 квітня 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Згідно з вироком ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він, займаючи посаду старшого інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець» Львівської області (далі – митний пост «Краковець»), маючи спеціальне звання інспектора митної служби 4 рангу, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу та виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедури митного контролю, здійснюючи свою діяльність щодо митного контролю, будучи зобов`язаним не допускати ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, в порушення вимог (законодавства України), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, 10 жовтня 2011 року о 6:39 під час перетину ОСОБА_9 митного кордону України і проходження митного контролю на митному посту «Краковець» по смузі руху «Червоний коридор», дав дозвіл йому на в`їзд на митну територію України без проведення належного огляду транспортного засобу марки «Volkswagen Т-4», державний реєстраційний номер (далі – д. р. н.) НОМЕР_1 ,                    а також без проведення митного огляду, контролю та оформлення товару, що транспортувався в ньому. Після проведення формального огляду транспортного засобу ОСОБА_9 , в якому знаходився товар, без здійснення митних процедур по його декларуванню, нарахуванню та сплати митних зборів та платежів, ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_9 хабар у розмірі 400 Євро. Вказані грошові кошти ОСОБА_9 передав ОСОБА_5 особисто в руки, вложивши їх у свій закордонний паспорт. В подальшому ОСОБА_5 ці грошові кошти, документи та контрольний талон, на якому проставив свій підпис, передав ОСОБА_6 , який проставив на контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки про проходження митного оформлення ОСОБА_9 , чим засвідчив проведення митного огляду та оформлення його автомобіля.
Крім того, органом  досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувався                у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК, по епізодах за 14, 16, 20, 24 вересня 2011 року.
Однак за результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_5   визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діяннях складу злочину.
Також органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він займаючи посаду інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Краковець», маючи спеціальне звання - інспектор митної служби 4 рангу, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, а також згідно зі ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» будучи працівником правоохоронного органу та виконуючи функції представника влади, уповноваженого здійснювати процедури митного контролю, здійснюючи свою діяльність щодо митного контролю, будучи зобов`язаним не допускати ввезення на митну територію України товарів контрабандним шляхом, в порушення вимог (законодавства України), діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, 10 жовтня 2011 року, в період часу з 4:25 по 4:48, перебуваючи на своєму робочому місці, яке знаходиться на митному посту «Краковець», здійснив пропуск по смузі руху «Червоний коридор» автомобіля марки «ГАЗ 24 (Волга)», д. р. н. НОМЕР_2 , та товару, що транспортувався в ньому, під керуванням ОСОБА_10 , не створюючи йому штучних перепон при перетині митного кордону, за що вимагав хабар у сумі 350 грн.
ОСОБА_10 погодився на таку вимогу та, перебуваючи на митному пості «Краковець», передав ОСОБА_11 названу ним суму хабара, поклавши її на робочий стіл останнього. Після чого ОСОБА_12 , отримавши грошові кошти, без проведення митного огляду автомобіля, проставив на контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки про проходження митного контролю та оформлення ОСОБА_10 , надавши йому дозвіл на в`їзд на митну територію України.
Цього ж дня ОСОБА_6 , в період часу з 5:09 по 5:22, перебуваючи на своєму робочому місці на митному посту «Краковець», здійснив пропуск по смузі руху «Червоний коридор» автомобіля марки «Фіат Скудо», д. р. н. НОМЕР_3 , та товару, що транспортувався в ньому під керуванням ОСОБА_13 ,  не створюючи йому штучних перепон при перетині митного кордону, за що вимагав та отримав від останнього хабар у сумі 320 грн. Після чого, ОСОБА_12 проставив на контрольному талоні  відбиток особистої номерної печатки про проходження митного контролю та оформлення ОСОБА_13 , надавши дозвіл останньому в`їзд на митну територію України.
Також, 10 жовтня 2011 року о 6:39, перебуваючи на своєму робочому місці на митному посту «Краковець», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_5 , здійснив пропуск по смузі руху «Червоний коридор» ОСОБА_9 , за що вони вимагали від останнього хабар у розмірі 400 Євро за сприяння у перевезенні без оподаткування через митний кордон України автозапчастин. Після чого,  ОСОБА_9 передав хабар у розмірі 400 Євро ОСОБА_5 особисто                       в руки, вложивши в свій закордонний паспорт. У подальшому, ОСОБА_5 передав вказані грошові кошти ОСОБА_6 , який у свою чергу проставив на контрольному талоні відбиток особистої номерної печатки про проходження митного оформлення ОСОБА_9 , що свідчило про завершення митного огляду та оформлення автомобіля під керуванням останнього.
Після вказаних подій ОСОБА_5 та ОСОБА_14 були затримані працівниками УДСБЕЗ ГУМВСУ у Львівській області, а грошові кошти в сумі 400 Євро вилучені                 з правої кишені форменої куртки ОСОБА_6 .
За результатами судового розгляду вказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, а тому вироком Яворівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2020 року ОСОБА_14   визнано невинуватим та виправдано у зв`язку             з відсутністю в його діяннях складу злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення місцевого та апеляційного судів щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК. Однак вказані докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого та передчасного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 . Також, на думку прокурора, без належної уваги залишились і доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильної оцінки доказів у кримінальній справі, а тому ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 Кримінально-процесуальному кодексу України (далі – КПК 1960 року). Крім того, наголошує на безпідставному застосуванні судом  до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. 
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 підтримала касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_8 та просила її задовольнити. 
Захисник  ОСОБА_7 та виправданийОСОБА_6 заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили зашити її без задоволення,             а судові рішення – без зміни.
Засуджений ОСОБА_5 також заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думки виправданого і його захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені                     у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 395 КПК 1960 року касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Перевіряючи доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.
За приписами ч. 1 ст. 398 КПК 1960 року підставами до скасування або зміни вироку місцевого суду, постанови суду апеляційної інстанції судом касаційної інстанції є істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину й особі засудженого. При вирішенні питання про наявність цих підстав, суд касаційної інстанції керується статтями 370-372 цього Кодексу.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих інстанцій. Наведені в касаційній скарзі прокурора доводи щодо незгоди                з наданою судом оцінкою доказів, оспорення  встановлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії подій, стосуються по суті невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що виходячи                        з вимог ст. 398 КПК 1960 року не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
Аналіз доводів касаційної скарги прокурора свідчить про те, що в ній з посиланням на порушення судами вимог статей 334, 370, 377 КПК 1960 року, оспорюються відповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неповнота судового слідства, що, відповідно до вимог ст. 398 КПК 1960 року, не є підставами для скасування вироку судом касаційної інстанції.
Окрім того, пославшись на істотне порушення кримінально-процесуального закону в цілому, прокурор не конкретизував порушень, які могли би бути істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
За змістом п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі – Конвенції) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим, доки його вину не буде доведено із законом. 
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини.
Європейський Суд неодноразово зазначав, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом»                 і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Відповідно до вимог ст. 64 КПК 1960 року у кримінальній справі, крім іншого,  підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи в інкримінованих злочинах поза розумним сумнівом.
При перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочинів, які йому інкриміновано.
Відповідно до вимог статей 324, 334 КПК 1960 року вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно до ст. 67 цього Кодексу.
Доводи сторони обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 були предметом ретельної перевірки судів першої та апеляційної інстанцій і знайшли належну оцінку в судових рішеннях.
Виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного відсутній склад злочину, а також коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.
У результаті перегляду справи в порядку касаційної процедури встановлено, що висновок про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочинів суд зробив, дотримуючись принципів змагальності, рівності сторін та вимог ст. 257 КПК                   1960 року, на підставі доказів, досліджених безпосередньо в судовому засіданні, оцінених з точки зору належності, допустимості, достовірності й достатності. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Зокрема, суд безпосередньо дослідив та проаналізував показання обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_13 ,                 ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та інших, а також матеріали справи, письмові докази               і дійшов обґрунтованого висновку про те, що вони у своїй сукупності не підтверджують винуватості ОСОБА_6 та наявності у нього складу злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК.
Свої висновки щодо наданих досудовим слідством доказів за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК та їх оцінки в сукупності суд належним чином мотивував і на законних підставах постановив щодо нього виправдувальний вирок.
Апеляційний суд, перевіривши матеріали кримінальної справи за доводами апеляції прокурора, дійшов висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 , тобто визнав, що цей вирок судом першої інстанції постановлено відповідно до вимог ст. 323 КПК                 1960 року.  
Зі змісту ухвали суду апеляційної інстанції вбачається, що в ній наведені основні доводи апеляції та її суть, викладено результати розгляду справи, дотримано судом й інші вимоги, передбачені ч. 1 ст. 377 та ч. 2 ст. 362 КПК 1960 року, що знайшло своє відображення в тексті судового рішення. З системного аналізу норм кримінально-процесуального закону вбачається, що законодавець не вимагає від суду, який здійснює перегляд судового рішення, наводити детальні відповіді на кожен довод апеляційної скарги окремо, а вимагає постановити вмотивоване рішення, в якому навести докладні мотиви прийнятого рішення.
Відповідно до ст. 358 КПК 1960 року проведення судового слідства апеляційним судом не є обов`язковим і застосовується лише у випадках, коли є підстави вважати, що судом першої інстанції судове слідство було проведено неповно чи однобічно. Повнота дослідження судом апеляційної інстанції доказів щодо певного факту має бути забезпечена у випадках, коли під час апеляційного розгляду даний факт встановлюється в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції.
Суд під час розгляду апеляційних скарг прокурора та захисника, частково провів судове слідство, дослідив обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, частково перевірив зібрані докази та дав їм у сукупності належну оцінку відповідно до вимог ст. 67 КПК 1960 року, із якою погоджується і колегія суддів. 
Апеляційний суд, погоджуючись із висновком місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_6 обґрунтовано послався на те, що суд першої інстанції вмотивовано визнав протокол огляду і помічення грошових коштів від 7 жовтня 2011 року недопустимим як доказ, оскільки він був  отриманий з істотним порушення кримінально-процесуального закону.
Так, згідно з вимогами ст. 103 КПК 1960 року на органи дізнання покладається обов`язок із вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину й осіб, які їх вчинили. При цьому, ст. 104 та ст. 103 КПК 1960 року врегульовано порядок проведення органом дізнання невідкладних слідчих дій                    у справах про тяжкі злочини. 
Разом із тим, відповідно до положень частин 2, 3 ст. 190 КПК 1960 року з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів. Огляд місця події в невідкладних випадках може бути проведено до порушення кримінальної справи. У цих випадках за наявності для того підстав кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, до Головного управління МВС                  у Львівській області Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю 7 жовтня 2011 року звернувся ОСОБА_9 про вимагання ОСОБА_5 у нього хабара у розмірі 400 Євро за сприяння під час пропуску та ввезенні з республіки Польща на територію України  автомобільних запчастин.
Після чого, цього ж дня, співробітником ОВС УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області було проведено огляд та помічення грошових коштів про що складено відповідний протокол про проведення відповідної оперативно-розшукової дії працівником – старшим оперуповноваженим  ОСОБА_21 . 
Надалі, 10 жовтня 2011 року старшим слідчим відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь прокуратури Львівської області ОСОБА_22 було порушено кримінальну справу за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3              ст. 368 КК щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . 
Однак зазначена оперативно-розшукова дія проведена з порушення вимог закону оскільки відповідно до ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (в редакції на момент вчинення злочину) у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. 
На особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, переховується від органів досудового розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення такої, проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого частиною четвертою цієї статті, забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься відповідна постанова, яка затверджується відповідальною особою відповідно до вимог вказаного Закону. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи, про що протягом доби письмово повідомляється прокурор.
Проте матеріали кримінальної справи такої постанови не містять. Крім того відповідна постанова не надавалась органами слідства ні під час розгляду                        в місцевому суді, а ні під час розгляду справи судом апеляційної інстанції. 
Аналіз зазначених норм та вимог процесуального закону у їх взаємозв`язку                          і хронологія процесуальних дій органів дізнання та досудового слідства свідчать про те, що старший оперуповноважений ОВС УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_21 провів огляд та помічення грошових коштів всупереч вимог законодавства, чинного на момент виконання такої дії, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону. 
З огляду на викладене, місцевий суд обґрунтовано визнав недопустимими й похідні докази від оперативно-розшукових дій, а саме: протокол огляду місця події від                10 жовтня 2011 року (в частині вилучення грошових коштів) та всі інші докази, на яких виявлено сліди спецхімпрепарату «Промінь-1», висновки криміналістичних експертиз № 4594 від 25 листопада 2011 року, № 4610 від 28 листопада 2011 року, № 4611 від 29 листопада 2011 року, № 4595 від 30 листопада 2011 року та протокол огляду предметів від 26 листопада 2011 року, застосувавши до них принцип доктрини «плодів отруєного дерева», з чим також погодився                                  й апеляційний суд. 
Крім того, наведені у касаційній скарзі прокурора інші доводи, за змістом, майже аналогічні доводам, викладеним в його апеляційній скарзі, та були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Під час апеляційного провадження суд з`ясував позиції сторін, ретельно перевірив аргументи апелянта та у своїй ухвалі дав вичерпні відповіді на ці доводи, умотивовано, з посиланням на докази у справі, визнав вимоги сторони обвинувачення про скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 безпідставними, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при постановленні оскаржуваних судових рішень, які були би безумовними підставами для їх скасування. Не наводять таких доводів у своїй касаційній скарзі і прокурор.
Оскільки нових доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368 КК на час апеляційного розгляду встановлено не було та прокурором їх не надано, враховуючи закріплений Конституцією України принцип презумпції невинуватості, тлумачачи всі сумніви на користь обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому злочинів                       є обґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, то вони є також необґрунтованими.
Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових  злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності                та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна  з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише                у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави                             й суспільства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції,                           з  висновком якого погодився апеляційний суд, при вирішенні питання про призначення  ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 368 КК дотримався наведених вимог. 
Усупереч твердженням прокурора у касаційній скарзі суд, призначаючи                покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого діяння, особу засудженого та всі інші обставини, які мають правове значення.
Обираючи ОСОБА_5 покарання, суд належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким, обставини, що пом`якшують покарання суд – молодий вік, наявність на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, що його обтяжують, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, та призначив йому покарання за ч. 3                ст. 368 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, а також застосував додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на підприємствах, установах та організаціях, в державних органах та органах місцевого самоврядування на строк 2 роки без конфіскації майна.
Відповідно до  правил ст. 75 КК у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може  звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
Зазначене, а також те, що ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягується вперше, має стійкі соціальні зв`язки, з урахуванням додержання принципу співмірності та індивідуалізації покарання стали підставою для висновку суду про можливість досягти мети заходу примусу без ізоляції  останнього від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку тривалістю 2 роки.
Таким чином, належно умотивувавши свою позицію, суд обґрунтовано вирішив звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням, проте у разі порушення покладених на нього обов`язків, він буде відбувати реальне покарання  у виді позбавлення волі. Таке рішення не суперечить умовам застосування                       ст. 75 КК.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів вмотивованість висновків суду                з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні засудженому покарання, справедливість обраного ОСОБА_5 заходу примусу, а також які би свідчили про неможливість досягти мети покарання через визначений судом порядок його відбування, прокурор у касаційній скарзі не навів.
Крім того, аналогічні по суті доводи прокурора щодо неправильного застосування зазначеної статті закону України про кримінальну відповідальність були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який, навівши докладні мотиви та відповідні підстави, визнав їх необґрунтованими. 
Призначене ОСОБА_5 покарання із застосуванням положень статей 75,                 76 КК відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не убачає. 
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону з огляду на зміст статей 370, 371 КПК 1960 року, які могли би бути безумовними підставами для скасування вироку місцевого та ухвали апеляційного судів, судом касаційної інстанції не встановлено. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись ч. 2 ст. 379,  Керуючись статтями 396, 398 КПК 1960 року, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 22 вересня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 6 квітня 2021 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити без зміни,                                а касаційну скаргу прокурора –  без задоволення.
Ухвала є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                          ОСОБА_3