Постанова
іменем України 
21 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 758/3811/21
провадження № 51-3892 км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 липня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12021100070000430, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз 19 червня 2015 року вироком Подільського районного суду м. Києва за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки чотири місяці, звільненої 1 серпня 2019 року у зв`язку з відбуттям строку покарання.
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
 
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 13 травня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітної та працевлаштуватися, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
УхвалоюКиївського апеляційного суду від 14 липня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватою та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин, встановлених судом та наведених у вироку. Так, ОСОБА_6 15 лютого 2021  року приблизно о 8 годині 55  хвилин, перебуваючи у приміщенні супермаркету «АТБ», який належить ТОВ  «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Межигірська, 55/20, підійшла до полиць із продажу продуктів харчування. В цей момент у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 склала до корзини продукти і, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи повторно, маючи при собі товар, який належить ТОВ «АТБ-Маркет», о 8 годині 59 хвилин через вхідні двері вийшла з приміщення супермаркету «АТБ», не розрахувавшись за нього, з місця вчинення злочину зникла, завдавши ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальні збитки на загальну суму 797,84 грн.
 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції (далі – прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував обтяжуючу її вину обставину – рецидив злочину, передбачену ст. 67 КК, з чим безпідставно погодився і суд апеляційної інстанції. Крім того, стверджує про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав, а суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з тим, що виправлення обвинуваченої можливе без ізоляції від суспільства. При цьому зазначає, що всі перелічені судом обставини, що стали підставою застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК та звільнення останньої від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, вже були враховані судом при призначенні останній покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції інкримінованої статті, що є неприпустимим. Також вказує про те, що суд апеляційної інстанції залишив без належної уваги ступінь тяжкості кримінального правопорушення, дані про особу засудженої, зокрема і дані про її суспільну небезпеку та інші обставини кримінального провадження. Зокрема, на думку прокурора, при призначенні покарання та звільненні від його відбування, судом безпідставно було зазначено обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , – щире каяття, оскільки зазначена обставина в ході розгляду даного провадження як у суді першої, так і апеляційної інстанції не була встановлена. Звертає увагу на те, що призначене покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком є у будь-якому випадку м`яким порівняно з покаранням такого саме виду та розміру, відбування якого пов`язане з реальною ізоляцією особи від суспільства. 
 
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора та просила її задовольнити.
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 ,перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
У п. 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст.  413 КПК). 
Доводи ж прокурора у касаційній скарзі про незастосування апеляційним судом положень п. 1 ч. 1 ст.  67 КК, яка підлягала застосуванню, є обґрунтованими.
За змістом п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання,– вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст. 185 КК у статтях 185, 186 та 189–191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Залежно від характеру злочинів, що входять у рецидив, він поділяється на два види: загальний та спеціальний.
Причому таким, що розглядається за п. 1 ч. 1 ст. 67 КК як обставина, яка обтяжує покарання, є лише загальний рецидив — це такий рецидив, за якого новий умисний злочин не тотожний і не однорідний із попередніми (не утворює повторності) та який не впливає на кваліфікацію злочину.
Відповідно ж до ч. 4 ст.  67 КК, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим – рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч. 4 ст. 67 КК. 
А за змістом положень ч. 2 ст.  67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п.  1 ч. 1 ст. 67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.
Виходячи з того, що згідно зі ст. 34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.
Так, вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 185 КК з кваліфікуючою ознакою – вчинення злочину повторно. При призначенні покарання обвинуваченій, суд першої інстанції не визнав обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочину, обґрунтувавши це тим, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 67 КК суд не може ще раз врахувати ні повторность, ні рецидив злочину при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує. З таким висновком суду погодився і суд апеляційної інстанції.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження,  ОСОБА_6 вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 травня 2012 року була засуджена за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн, а в  подальшому вироком Подільського районного суду м. Києва від 17 лютого 2014  року її було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. ст. 263 КК, до покарання у виді трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік.
Однак, у період іспитового строку, ОСОБА_6 вчинила новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК, та 19 червня 2015 року була засуджена Подільським районним судом м. Києва до покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 17 лютого 2014 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді трьох років чотирьох місяців позбавлення волі.
Таким чином, ОСОБА_6 має незняту та непогашену судимість за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, що утворює рецидив злочинів у зв`язку із вчиненням нового умисного кримінального правопорушення в період іспитового строку, а незнята та непогашена судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, є підставою для кваліфікування дій ОСОБА_6 у тому числі за ознакою повторності.
Тобто, судами, безпідставно не враховано при призначенні покарання ОСОБА_6 рецидив злочину як обставину, що обтяжує її покарання, а отже не застосовано закон, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК). 
Крім того, у своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.
Водночас, згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання. 
Проте, у поданій касаційній скарзі прокурор не навів доводів, які б підтверджували зазначену ним підставу щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченої та не зазначив, чому саме покарання у виді позбавлення волі строком на три роки є явно несправедливим через м`якість. 
А тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими. 
Також не відповідають дійсності і твердження прокурора про те, що при призначенні покарання та звільненні від його відбування, судом безпідставно було зазначено обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , – щире каяття.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку прямо покликається на те, що обвинувачена ОСОБА_6 , не оспорюючи час, місце, спосіб вчиненого кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, мотив і мету, форму вини за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 185 КК, вину у вчиненому визнала повністю, щиро розкаялась, запевнила, що зробила для себе належні висновки (т. 1 а.п. 59).
Разом з тим, доводи прокурора щодо безпідставного, на його думку, звільнення засудженої ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням заслуговують на увагу.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Зокрема, згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Визнаючи ОСОБА_6 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 
ст. 185 КК, та призначаючи їй покарання у виді трьох років позбавлення волі за цей злочин, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК відноситься до нетяжких злочинів; ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, яке полягає у визнанні вини та щирому каятті, характеризуючі особу винної дані, котра раніше судима, офіційно не працевлаштована, не має утриманців, має постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується посередньо, на обліках у лікаря психіатра чи нарколога не перебуває; думку представника потерпілого, який жодних претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченої не має, та вважав за необхідне призначити обвинуваченій покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК; обставину, що пом`якшує її покарання, – щире каяття. 
Разом з тим, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання у виді позбавлення волі. 
Погоджуючись із рішенням суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та мотивуючи своє рішення у цій частині, суд апеляційної інстанції врахував ті ж обставини, на які послався місцевий суд при призначенні покарання.
При цьому колегія суддів апеляційної інстанції належним чином не зважила на ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 діяння та обставини його вчинення, дані про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченої, яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних, у тому числі корисливих злочинів, відбувши реальне покарання в місцях позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не стала, та знов через нетривалий проміжок часу після звільнення вчинила новий умисний корисливий злочин проти власності.
Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження та обґрунтовано про це зазначено у касаційній скарзі прокурора, ОСОБА_6 не має постійного місця роботи, не займається вихованням своїх дітей, не має сталих соціальних зв`язків та є схильною до вчинення умисних корисливих злочинів проти власності.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів касаційної інстанції, застосування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а встановлені дані про особу обвинуваченої та обставини, що пом`якшують її покарання, можуть бути враховані в інший спосіб, передбачений КК, але не в якості фактичних підстав для ухвалення рішення про звільнення її від відбування покарання з випробуванням. 
Таким чином, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляцією прокурора у частині необґрунтованого звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд усупереч вимогам ст.  419 КПК доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в цій частині без змін. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винної, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме – положень ст. 75 КК.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону й ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 липня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:

 
 
ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                              ОСОБА_3