Головуючий І інстанції: Шляхова О.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2022 р. 	Справа № 520/8907/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Чалого І.С. ,  Бершова Г.Є. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, по справі № 520/8907/21
за позовом              ОСОБА_1  
до             Військової частини НОМЕР_1                    
про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив суд:
- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні до дня присудження ОСОБА_1 заборгованості за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року по справі №520/12267/2020, а саме за період з 09 листопада 2018 року по 16 листопада 2020 року;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та сплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні до дня присудження ОСОБА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_3 ) заборгованості за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року по справі №520/12267/2020, а саме за період з 09 листопада 2018 року по 16 листопада 2020 року розмір якого обчислити за методикою, визначеною постановою КМ України від 08.02.1995 р. №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати»;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та сплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер ОКПП НОМЕР_3 ) компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб за період з 09 листопада 2018 року по 16 листопада 2020 року, відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМ України від 15.01.2004 №44.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що при припиненні з 09.11.2018 проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 не був проведений остаточний розрахунок при звільненні, а здійснено його лише 09.04.2021, а тому відповідно до вимог статті 116 та 117 Кодексу законів про працю України в/ч НОМЕР_1 зобов`язана сплатити позивачу середній заробіток (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020 (до дня присудження позивачу заборгованості за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі №520/12267/20), розмір якого обчислити за методикою, визначеною постановою КМУ від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні до дня присудження ОСОБА_1 заборгованості за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі №520/12267/2020, а саме за період з 09.11.2018 по 16.11.2020.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні до дня присудження ОСОБА_1 заборгованості за рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі №520/12267/2020, а саме за період з 09.11.2018 по 16.11.2020, розмір якого обчислити за методикою, визначеною постановою КМУ від 08.02.1995 №100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати».
В решті позовних вимог – відмовлено.
Військова частина   НОМЕР_1 (далі відповідач), не погоджуючись з судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив його скасувати та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає про те, що на військовослужбовців, які проходять службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю не поширюється. Отже, позовні вимоги щодо виплати середнього заробітку відповідно до вимог статей 116, 117 Кодексу законів про працю України безпідставні. Законодавство, яке регулює порядок проходження військової служби, не передбачає виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, а законодавство про працю не застосовується до військовослужбовців Міністерства Оборони України.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до п. 3 ч. 1ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судовим розглядом, ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 18.09.2018 №272 позивача звільнено в запас та з 09.11.2018 виключено з усіх видів забезпечення та зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується Витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.11.2018 №243.
При звільненні з позивачем не був проведений остаточний розрахунок, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з позовом.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі 520/12267/2020 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09 листопада 2018 року.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за не використані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 09 листопада 2018 року.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 яка полягає у не здійсненні виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16 листопада 2015 року по 09 листопада 2018 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 16 листопада 2015 року по 09 листопада 2018 року.
У задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 по справі 520/12267/2020 наданий час набрало законної сили
Позивач, не погоджуючись з тим, що відповідачем не виплачено середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020, звернувся з даним позовом до суду.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку має місце несвоєчасний розрахунок при звільненні, оскільки публічна військова служба позивача припинена 09.11.2018, а остаточний розрахунок проведено 12.03.2021, тому позивач має право на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020 включно.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини, що склались між учасниками справи, регулюються Конституцією України та КЗпП України.
Відповідно до ст. 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
У той же час такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України).
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними відповідно до законодавства всіх виплат у день звільнення та водночас стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку з працівником.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено дату проведення остаточного розрахунку зі звільненими працівниками та відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, колегія суддів приходить до висновку про можливість застосування норм статей 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 28.01.2021 по справі № 240/11214/19, від 24.12.2020 по справі № 340/401/20, від 05.08.2020 по справі № 826/20350/16, від 15.07.2020 по справі № 824/144/16-а, від 31.10.2019 по справі № 2340/4192/18, від 26.06.2019 по справі № 826/15235/16.
Статтею 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що період затримки розрахунку при звільненні - це весь час затримки належних звільненому працівникові сум та виплат по день фактичного розрахунку.
У ході судового розгляду встановлено, що спірні правовідносини між сторонами склались з приводу відповідальності роботодавця за невчасний розрахунок при звільненні з військової служби в частині виплати грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 року по 2018 рік, та індексації грошового забезпечення за період з 16 листопада 2015 року по 09 листопада 2018 року.
Так, військова частина провела фактичний розрахунок із позивачем щодо виплати зазначеної грошової компенсації поза межами строку, встановленого статтею 116 КЗпП України.
У даному випадку позивач у зв`язку з порушенням відповідачем його права на вчасний розрахунок при звільненні та виплаті всіх належних при цьому сум просив відповідача нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020.
Враховуючи, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач має право на отримання такого відшкодування за затримку виплати грошової компенсації додаткової відпустки як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення.
Зазначений висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 21.04.2021 по справі № 120/3857/19-а.
Втім, суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив конкретного розміру такого відшкодування, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок належної до виплати суми.
Так, Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
Відповідно до абз. 1 п. 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Згідно з абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 1 п. 8 Порядку № 100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.09.2018 року №272  остаточною датою закінчення проходження позивачем військової служби є 08.11.2018.
При цьому, остаточний розрахунок із позивачем проведений проведено 16.11.2020, тобто із затримкою у 738 календарних днів.
Відповідно до довідки Військової частини НОМЕР_1 від 31.12.2021, сума нарахованої заробітної плати позивача за вересень 2018 та жовтень 2018 (останні два календарних місяці, що передували звільненню) складає 34831,80 грн., а отже середньоденний заробіток позивача за останні два місяці перед звільненням складав 571,01 грн.
Таким чином, середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні із розрахунку 571,01  грн/день за 738 днів становить 421405,38 грн.
За таких обставин необхідним є застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні.
Колегія суддів враховує, що на кількість днів затримки розрахунку при звільненні (загальна кількість 738 днів) вплинув той факт, що позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідача про зобов`язання нарахувати і виплатити грошову компенсацію, за невикористану додаткову відпустку як учаснику бойових дій та індексації грошового забезпечення, лише у вересні 2020 року, тобто більш як рік після дня видачі наказу про звільнення, до цієї дати спору між сторонами щодо сум, які підлягали виплаті позивачу на день його звільнення зі служби не існувало.
Таким чином, враховуючи зазначені вище обставини, зокрема, розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, обставини, з якими була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум, ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, колегія суддів суд вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивачу виплат у сумі 36457,69 грн., тобто у розмірі 100% від суми розміру заборгованості, яка належала позивачу на час звільнення зі служби та не була виплачена позивачу на день його звільнення зі служби.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні в розмірі 36457,69 грн.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід змінити, виклавши абзац третій рішення суду в наступній редакції: "Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020 у розмірі 36457,69 грн. (тридцять шість тисяч чотириста п`ятдесят сім грн. 69 коп.)" 
Керуючись ст. ст. 243, 250,  311, 315,  317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 по справі № 520/8907/21  змінити,  виклавши абзац 3 резолютивної частини рішення у наступній редакції:  
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні за період з 09.11.2018 по 16.11.2020 у розмірі 36457,69 грн. (тридцять шість тисяч чотириста п`ятдесят сім грн. 69 коп.).
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 року по справі № 520/8907/21 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Суддя-доповідач 		В.В. Катунов 	
Судді	   	І.С. Чалий    Г.Є. Бершов