Дата документу 07.12.2021 Справа № 331/267/20

Запорізький Апеляційний суд
 
Єдиний унікальний №331/267/20 Провадження № 22-ц/807/3945/21   	Головуючий у 1-й інстанції Світлицька В.М. Суддя - доповідач Кочеткова І.В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року                                        м. Запоріжжя
Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кочеткової І.В.
суддів                  Кримської О.М.,
Дашковської А.В.,
секретар Волчанова І.М.,                                 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради (надалі – КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,
за апеляційною скаргою ОСОБА_1  на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року,
ВСТАНОВИВ:
У січні 2020 року ОСОБА_2 , яка 13.02.2021 змінила прізвище на Сиволап, звернулась із позовом до Комунальної установи «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради (далі – КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР), правонаступником якої є Комунальне некомерційне підприємство «Запорізький регіональний протипухлинний центр» Запорізької обласної ради (далі – КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР) про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Зазначала, що наказом № 61 від 06 серпня 2003 року її призначено на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії в КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР.
02 квітня 2018 року наказом № 75-0 від 30 березня 2018 року вона була переведена на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог. 
21 грудня 2019 року наказом (розпорядженням) про припинення трудового договору № 327-0 її звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу.
Вважає, що її вивільнення відбулося із порушенням вимог трудового законодавства з огляду на таке.
Листом № 01-07/1074 від 31 жовтня 2019 року за підписом т.в.о. головного лікаря Мерзляка С. В. її було повідомлено про те, що на підставі наказів № 100 від 12 липня 2019 року та № 118 від 27 серпня 2019 року відбувається реорганізація установи внаслідок ліквідації відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії із створення нового відділення анестезіології та інтенсивної терапії, у зв`язку із чим відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. В новому штатному розписі було створено нове відділення анестезіології та інтенсивної терапії, в якому наявна посада завідувача, яка аналогічна за змістом та обсягом посадових обов`язків і функціонального навантаження тій, з якої її було звільнено. Проте, відповідач всупереч статті 49-2 КЗпП України не запропонував їй цю посаду, не врахував її переважне право, хоча вона має більш високу кваліфікацію та продуктивність праці ніж ОСОБА_3 , якому керівництво установи запропонувало посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії. 
Розірвання трудового договору відбулося без попередньої згоди профкому, наказ про її звільнення підписано не уповноваженою особою.
З урахуванням уточнених позовних вимог, позивач просила поновити її на роботі в КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР з дати звільнення 21 грудня 2019 року на посаді завідувача відділення інтенсивної терапії, стягнути з відповідача на її користь 27 693,00 грн. – середній заробіток за0020ас вимушеного прогулу та відшкодувати судові витрати.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_2 до КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР про понровлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Відмовлячи у задоволенні позову, суд першої інстанції зробив висновок, що при звільненні ОСОБА_2 відповідач дотримався процедури звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, роботодавцем дотриманий двомісячний строк повідомлення про майбутнє вивільнення, від запропоновано посади, яка відповідала кваліфікації позивачки остання відмовилася, в установі відсутня профспілкова організація, а тому позовні вимоги про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інша позовна вимога, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідною від вимог про незаконне звільнення, а тому також не підлягає задоволенню.
Не погоджуючись із рішенням суду, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції при його ухваленні, позивач ОСОБА_2 у своїй апеляційній скарзі просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального права, не врахувані висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду. Судом першої інстанції не враховано та не надано оцінки тому факту, що як посада завідувача анестезіології та інтенсивної терапії, так і посада головного лікаря-анестезіолога, були відсутні в штатному розписі відповідача станом на день пропонування вказаних посад працівникам, які підлягали вивільненню, позивач станом на день подання заяви про призначення її на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії - 25 жовтня 2019 року обізнана не була, а дізналась про цей факт лише з листа відповідача від 31 жовтня 2019 року вих. № 01-07/1079 у відповідь на заяву про призначення позивача на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. 
Як відомо із довідки про наявність вакантних посад станом на 27 серпня 2019 року в установі відповідача існували 57,50 вільних ставок (вакантних посад), жодна з яких не була запропонована позивачу. Відповідачем надавалась інформація про наявність вакантних посад на конкретні дати, а не протягом всього періоду з моменту попередження позивача про наступне вивільнення до фактично дати звільнення. Прохання працівника призначити чи перевести його на конкретну вакантну посаду, про наявність якої йому відомо, не звільняє роботодавця від обов`язку запропонувати йому всю наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. 
Суд не врахував доводів позивача, що фактично визначення кандидатур працівників, які мають вищу кваліфікацію та продуктивність праці відповідачем не проводилось, а було здійснено незрозуміле анонімне анкетування персоналу відділень, які закриваються. При цьому, яким чином шляхом анонімного анкетування персоналу можливо визначити кваліфікацію та продуктивність праці відповідач не зазначив, а суд першої інстанції вказані обставини не дослідив. Для виявлення працівників, які підлягають у першу чергу залишенню на роботі при скороченні штатів, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз відповідачем не проводився. 
Звільнення було проведено з порушенням вимог частини першої статті 42, 49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР подало відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Відзив мотивований тим, що ОСОБА_2 ще 12 серпня 2019 року ознайомлена з наказом № 100 від 12 липня 2019 року «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів». Наказом № 118 від 27 серпня 2020 року внесені зміни до наказу № 100 щодо строків об`єднання відділень, саме з 01 листопада 2019 року, а закриття відділення – з 31 жовтня 2019 року, про що позивач була повідомлена 28 серпня 2019 року. Відтак, вказаним підтверджується коли саме ОСОБА_2 дізналась про реорганізацію відділень та коли саме до штатного розпису вносяться відповідні зміни щодо закриття відділень та створення нового, введення нової штатної одиниці лікаря анестезіолога, що спростовує доводи позивача щодо пропонування неіснуючої посади. 
Судом було встановлено, що реорганізація структурних відділень у відповідача відбулась, і в силу обов`язку роботодавця працевлаштувати працівника, який підлягає скороченню останній запропонував ОСОБА_2 посаду лікаря анестезіолога, яка була єдиною посадою, яку позивач могла займати з урахуванням кваліфікації, освіти та досвіду роботи та від якої вона з невідомих причин відмовилась. Позивач наполягала лише на беззаперечному переведенні її на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Відповідач, приймаючи рішення кому саме запропонувати посаду завідувача новоствореного відділення, надав перевагу працівнику з більш високою кваліфікацією та продуктивністю, яким виявився ОСОБА_3 . 
Згода профспілки на звільнення ОСОБА_2 не була потрібна, у зв`язку з відсутністю на момент її звільнення на підприємстві належним чином створеної профспілки. Так само матеріали справи не містять даних про перебування позивача у будь-якій профспілці. При поданні відзиву на позовну заяву від 26 лютого 2020 року відповідачу не було відомо про те, що Первинна профспілкова організація КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР не відповідає вимогам Закону та відомості про неї не містяться в реєстрі. Відповідач дізнався про це лише 24 квітня 2020 року з листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) за вих. № 177/0505-04 від 24 квітня 2020 року. Тому в подальшому на підприємстві було створено Первинний профспілковий комітет КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР від 24 квітня 2020 року.
Постановою Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення, рішення Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 22 вересня 2020т року у цій справі залишено без змін.
Судове рішення мотивовано тим, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_2 відбулося із дотриманням вимог трудового заколнодавства, роботодавець завчасно попередив працівника про майбутнє вивільнення, від запропонованої посади, яка відповідала кваліфікації, ОСОБА_2 відмовилася, в установі відсутня профспілкова організація, а тому позовні вимоги про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інша позовна вимога, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідною від вимог про незаконне звільнення, а тому також не підлягає задоволенню.
Постановою Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року скасовано постанову Запорізького апеляційного суду від 31 березня 2021 року, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Як зазначено у постанові Верховного Суду,  судапеляційної інстанції не звернув уваги, що згідно довідок про наявність вакантних посад станом 27 серпня 2019 року були наявні 57,50 вільних ставок, станом на 21 грудня 2019 року були наявні 60,00 вільних ставок. Фактично, відповідачем позивачу була запропонована лише посада лікаря-анестезіолога. Відповідачем не доведено, що позивачу пропонувались усі вакантні посади. Наведене до підстави вважати, що позивача звільнено у зв`язку із скороченням штату з порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України.
Враховуючи, що на момент звільнення позивача з роботи на підприємстві були наявні інші вакантні посади, які відповідач повинен був запропонувати позивачу, суд апеляційної інстанції зробив передчасний висновок про залишення рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог без змін.
25 листопада 2021 року КНП «Запорізький регіональний протипухлинний центр» ЗОР направив додаткові письмові пояснення на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в якій зазначив, що остання з 2003 по 2019 рік обіймала посаду лікаря анестезіолога, що виключає можливість роботодавця призначити її на посаду завідувача рентген діагоностичного відділення та заступника головного лікаря з медичної частини за відсутності відповідної освіти та кваліфікації, зокрема, відсутність спеціальності «онкологія» та/або «онкохірургія» та необхідного досвіду роботи.
На момент звільнення ОСОБА_2 єдиною вакантною посадою, яка відповідала її кваліфікації та спеціалізації, досвіду роботи, була посада лікаря анестезіолога, яка і була запропонована позивачці, проте від цієї посади остання відмовилася і наполягала на призначення її на новостворену посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Інші наявні в установі вакантні посади позивачці не пропонувалися, оскільки у позивача відсутній фах «онкологія» та/або «онкохірургія», що унеможливлює зайняття нею посади заступника головного лікаря з медичної частини, або лікаря онколога, тощо.
Відповідач надав апеляційному суду довідку про наявність вакантних посад (57,50) станом на дату звільнення позивача із додатками – посадовими інструкціями та поясненнями з приводу причини незапропонування останніх позивачеві по кожній з них окремо (т.с. 2 а.с. 103 -237).
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За змістом ст. 381 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами ст. 35 і глави 9 розділу ІІІ цього Кодексу з особливостями, зазначеними у ст. 382 цього Кодексу.
Встановлено, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, керувався ст. ст. 12 -13, 76-81, 141, 258, 259, 263-268, 354 ЦПК України, ст. ст. 40, 42 - 43-1, 49-2 КЗпП України та виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог позивача у цій справі, відсутності правових підстав для задоволення останніх.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком суду першої інстанції, вважає його правильним, а рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено із додержанням вимог закону, є правильним та законним.
Ст. 263 ЦПК України містить вимоги щодо законності і обґрунтованості судового рішення, а ст. 264 ЦПК України – питання, які вирішує суд під час ухвалення рішення суду.
Рішення суду першої інстанції вимогам ст. ст. 263-264 ЦПК України відповідає.
Встановлено, що 15.08.2003 ОСОБА_2 була прийнята на роботу до КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР на посаду лікаря-анестезіолога палат інтенсивної терапії на підставі наказу № 61 параграф 2 від 06.08.2003, що підтверджується записом в трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 (т.с. 1 а.с. 8-11). 
02.04.2018 наказом № 75-0 від 30.03.2018 ОСОБА_2 переведено на посаду завідувача відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (т.с. 1 а.с. 55).
12.07.2019 головним лікарем КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Єсаянц М.Г. видано наказ №100 «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» (т.с. 1 а.с. 56), яким у зв`язку з виробничою необхідністю та з метою економії бюджетних коштів наказано реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 15 жовтня 2019; закрити відділення анестезіології 14 жовтня 2019, закрити відділення інтенсивної терапії 14 жовтня 2019; заступнику головного лікаря з економічних питань переглянути штатний розпис та привести у відповідність до нормативів згідно чинного законодавства та наказів Міністерства охорони здоров`я України. 
З вказаним наказом ОСОБА_2 12.08.2019 ознайомлена під особистий підпис (т.с. 1 а.с. 57).
27.08.2019 головним лікарем КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради Єсаянц М.Г. видано наказ № 118 «Про внесення змін до наказу «Про реорганізацію окремих структурних підрозділів» наказано внести зміни до п. 1 наказу від 12.07.2019 № 100 та викласти його в такій редакції: «Реорганізувати окремі структурні підрозділи КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР у зв`язку з виробничою необхідністю з метою економії бюджетних коштів, а саме: об`єднати відділення анестезіології та відділення інтенсивної терапії шляхом створення відділення анестезіології та інтенсивної терапії 01 листопада 2019; закрити відділення анестезіології 31 жовтня 2019; закрити відділення інтенсивної терапії 31 жовтня 2019» (т.с. 1 а.с. 59). 
З вказаним наказом ОСОБА_2 28.08.2019 ознайомлена під особистий підпис (т.с. 1 а.с. 60).
27.08.2019 відповідач попередив ОСОБА_2 , що посада, яку вона займає, підлягає скороченню. Запропоновано переведення на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії. У разі ненадходження заяви на переведення до 30.10.2019, то з 31.10.2019 трудовий договір буде припинено на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.с. 1 а.с. 62). 
З повідомленням ОСОБА_2 28.08.2019 ознайомлена, другий примірник отримала, про що свідчить її особистий підпис (т.с. 1 а.с. 62).
25.10.2019 від ОСОБА_2 за вх. № 1007/01-07 надійшла заява з пропозицією про переведення її завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР та запереченням щодо переведення її на вакантну посаду лікаря-анестезіолога у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР (т.с. 1 а.с. 63).
25.10.2019 наказом № 133 завідувача урологічного відділення КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР ОСОБА_4 (на якого було тимчасово покладено обов`язки головного лікаря в період з 01.10.2019 по 09.12.2019 за наказом № 392-К від 30.09.2019) створено тимчасову комісію для визначення кандидатури на посаду завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії (т.с. 1 а.с. 66-67).
Відповідно до протоколу засідання комісії про зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР від 30.10.2019 (т.с. 1 а.с. 68-69), розглянуто кандидатури осіб, які подали заяви на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії: ОСОБА_3 – вища освіта (1980 р.), вища каліф. категорія 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років; ОСОБА_5 – вища освіта (2002 р.), вища каліф. категорія 2018 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 14 років; ОСОБА_2 – вища освіта (2001 р.), вища каліф. категорія 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. (т.с. 1 а.с. 212-229). Результати незалежного анонімного анкетування персоналу щодо запропонованих кандидатів: за ОСОБА_3 – 12 осіб, за ОСОБА_5 -11 осіб, за ОСОБА_2 – 7 осіб; утримались - 2 особи. Вирішили: одноголосно підтримали кандидатуру ОСОБА_3 на зайняття вакантної посади завідувача новоствореного відділення анестезіології та інтенсивної терапії.
Згідно з п.8.5.5 Статуту диспансеру (т.с. 1 а.с. 40-46) головний лікар диспансеру розробляє і затверджує структуру і штатний розпис диспансеру, визначає функції і обов`язки працівників.
Наказом № 135 від 30.10.2019 «Про внесення змін до штатного розпису» (т.с. 1 а.с. 72-73) наказано внести зміни до штатного розпису з 01 листопада 2019, зокрема, вивести зі штатного розпису відділення анестезіології 1 штатну одиницю – завідувач відділення анестезіології, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5); вивести зі штатного розпису відділення інтенсивної терапії 1 штатну одиницю – завідувач відділення інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5) та ввести до штатного розпису відділення анестезіології та інтенсивної терапії 1 штатну одиницю - завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії, лікар-анестезіолог (код КП 1229.5).
Листом т.в.о. головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Мерзляка С.В. від 31.10.2019 за № 01-07/1074 ОСОБА_2 додатково проінформовано (т.с. 1 а.с. 70-71), що відбувається скорочення однієї посади завідувача відділення. З метою вибору кандидатури завідувача за кваліфікаційними критеріями було проведено анонімне анкетування, засідання спеціальної тимчасової комісії, за результатами яких підтримано кандидатуру ОСОБА_3 . З дати персонального попередження № 04-35/80 від 27.08.2019, в якому запропоновано посаду лікаря-анестезіолога, не виникло додаткових вакантних посад за відповідною професією. Просили переглянути заперечення щодо переведення ОСОБА_2 на запропоновану посаду до 01.11.2019, в іншому випадку її буде звільнено із штату закладу на підставі ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Згідно з наказом № 327-О від 21 грудня 2019 (т.с. 1 а.с. 108) ОСОБА_2 звільнено з посади завідувача відділення інтенсивної терапії, лікаря-анестезіолога (код КП 1229.5), у зв`язку з реорганізацією та ліквідацією структурного підрозділу на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України. Наказ підписаний 21.12.2019 заступником головного лікаря з хірургічної роботи ОСОБА_6 . 
Посилання позивача щодо підписання оскаржуваного наказу особою, яка не мала право на його підписання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав неспроможними.
Так, наказом головного лікаря КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР Єсаянц М. № 474-К від 16.12.2019 «Про покладення обов`язків головного лікаря» на час листка непрацездатності головного лікаря ОСОБА_7 покладено обов`язки тимчасового виконання обов`язків головного лікаря на ОСОБА_6 – заступника головного лікаря з хірургічної роботи з 16 грудня 2019 р. (т.с. 1 а.с. 99).
Відповідно до п. 3.5 посадової інструкції заступника головного лікаря з хірургічної роботи (1210.1) КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» ЗОР, заступник головного лікаря з хірургічної роботи має право виконувати обов`язки головного лікаря у разі його відсутності на підставі наказу (т.с. 1 а.с. 100-107). 
Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який звільняється, працював.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору,  за змістом  ч. 3
 ст. 49-2 КЗпП Українироботодавець вважається таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протятої цього періоду і які існували на день звільнення. 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення або чисельності працівників), але він не наділений повноваженнями обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників.
Судом першої інстанції було правильно встановлено, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників, у зв`язку із реорганізацією окремих структурних підрозділів, внаслідок чого було скорочено посаду, яку обіймала ОСОБА_2 , останню в установленому законом порядку за два місяці було попереджено про вивільнення, відповідачем було запропоновано позивачу вакантну посаду, на яку остання може претендувати, однак вона проти цього заперечувала, а тому позивача звільнено з дотриманням вимог трудового законодавства.
Посилання ОСОБА_2 на те, що їй не було запропоновано всі інші вільні посади суд першої інстанції правильно вважав такими, що не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_2  не було надано відповідачу підтверджуючих документів, що дають право призначення її на інші посади, а тому вони не були запропоновані у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи.
Крім того, доказами на підтвердження більш високої чи більш низької кваліфікації та продуктивності праці можуть бути, зокрема: документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про терміни виконання окремих завдань, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про дисциплінованість працівника, наявність або відсутність дисциплінарних стягнень.
Як правильно було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_3 має вищу освіту – Запорізький медичний інститут (1980 р.), вищу каліф. категорію з 2005 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 39 років, стаж завідування 28 років, при цьому ОСОБА_2 має вищу освіту - Запорізький державний медичний університет (2001 р.), вищу каліф. категорію з 2014 р., стаж роботи зі спеціальності «анестезіологія» 18 років, стаж завідування 1 рік, науковий ступінь к.м.н. (т.с. 1 а.с. 68-69).
При цьому, законодавством України не визначено яким саме чином роботодавець оцінює більшу кваліфікацію та продуктивність праці осіб, які мають переважне право на залишенні на роботі (інструкція, положення, порядок відсутній). За таких обставин, роботодавець самостійно приймає таке рішення на власний розсуд.
Враховуючи вказані критерії та оцінку рівня кваліфікації та продуктивності праці, які були здійсненні комісією з визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі або щодо яких встановлено обмеження на звільнення, суд першої інстанції правильно погодився з висновками комісії, що ОСОБА_3 мав переважне право на залишення на роботі, тому в цій частині порушень з боку відповідача прав позивача, які могли б бути підставою для визнання її звільнення незаконним відсутні (т.с. 1 а.с. 68-69).
При цьому, в першу чергу роботодавець зобов`язаний проаналізувати, хто з працівників має більш високу кваліфікацію і продуктивність праці згідно ч.1 ст.42 КЗпП України. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, чи користується хтось переважним правом на залишення на роботі згідно ч.2. ст.42 КЗпП України.
Враховуючи те, що комісією не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації позивача з іншими працівниками, то і критерії, визначені ч.2 ст.42 КЗпП України не застосовувались.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що роботодавцем було дотримано вимог ст. ст. 42, 49-2 КЗпП України при звільненні позивача.
Окрім цього, суд першої інстанції правильно зазначав, що оцінку кваліфікації і продуктивності праці здійснювала відповідна комісія, створена наказом відповідача, таким чином, роботодавцем забезпечено принцип об`єктивності та неупередженості при вирішенні питання про осіб, які мають переважне право на залишення на роботі.
При цьому, судом першої інстанції було правильно встановлено, що позивачем рішення та дії вказаної комісії не оскаржувались, а її рішення, оформлені відповідними протоколами наразі не скасовані, у зв`язку із чим, положення ст.42 КЗпП України при звільненні позивача дотримано у повному обсязі.
Судом встановлено, що ОСОБА_2 з 2003 року по 2019 рік обіймала посаду лікаря анестезіолога, що виключає можливість роботодавця призначити її на посаду завідувача рентген діагностичного відділення та заступника головного лікаря з медичної частини за відсутності відповідної освіти та кваліфікації (відсутність спеціальності «Онкологія» та/або «Онкохірургія» та інші) та необхідного досвіду роботи. 
До таких висновків вірно дійшов суд першої інстанції, дослідивши відповідні кваліфікаційні вимоги та посадові інструкції вільних посад, які в той період були у відповідача.
Так, якщо на момент скорочення на підприємстві у штатному розписі є вакантні посади, проте посадові інструкції цих посад передбачають для претендентів наявність відповідного рівня освіти, спеціальних кваліфікаційних вимог, досвіду роботи тощо, яких у працівника, з яким розривають трудовий договір за п. 1 ст. 40 КЗпП України немає, - то роботодавець не зобов`язаний пропонувати такі посади працівнику. До такого висновку дійшов Верховний Суд України від 09 серпня 2017 у справі № 6-1264цс17 , про об`єктивну неможливість товариства -відповідача запропонувати особі наявні вакансії та роботи на час його звільнення, які б останній міг виконувати за кваліфікаційним рівнем, а відтак звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства.
Велика Палата Верховного Суду підтвердила свій висновок у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 1 1-431 асі 18), де зазначено, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої 49-2 КЗпП України, убачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва й праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 21 травня 2020 року у справі № 263/15680/17 (провадження № 61-6979св19) та від 27 липня 2021 року у справі № 659/50/20 (провадження № 61-517св21).
Враховуючи те, що позивач відмовилась від зайняття вакантної посади лікаря анестезіолога, яка була єдиною посадою яка відповідала її кваліфікації та спеціалізації, досвіду роботи, у роботодавця протягом усього часу з моменту попередження про скорочення та до моменту звільнення не виникло нових вакантних посад, які б позивач могла б зайняти та відповідно відповідач інших посад їй не пропонував.
Вказане зокрема підтверджується листом який направлявся позивачу з проханням переглянути прийняте рішення про відмову в зайнятті вакантної посади лікаря анестезіолога, яке було позивачем залишено без відповіді.
Доводи апеляційної скарги про те, що роботодавцем не враховано переважне право залишення на роботі позивачки, є неспроможними, оскільки переважне право залишення працівника на роботі враховується лише в разі скорочення однорідних професій. У даному випадку мало місце ліквідація відділення анестезіології, в якому позивачка обіймала посаду завідувача, і відділення інтенсивної терапії, яке очолював ОСОБА_3 та утворення утворення нового відділення, а отже відбувалося і скорочення посад завідувачів двох ліквідованих відділень і утворення нового відділення. 
Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштуванню на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст.42 КЗпП України, а друге - ні.
Що ж до вимог ОСОБА_2 про надання їй наявної роботи вищого рівня, ніж вона виконувала, – заступника головного лікаря з медичної частини, то це питання має вирішуватися роботодавцем відповідно до загальних положень про компетенцію кадрів.
Крім того, як з`ясовано судом, вказана посада не пропонувалася позивачці з тих підстав, що за посадовою інструкцією заступника головного лікаря з медичної частини, затвердженої 09.03.2011 головним лікарем КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, для призначення на вказану посаду крім вищої освіти (спеціаліст, магістр) за напрямком підготовки «медицина», спеціальністю «лікувальна справа», особа повинна мати спеціалізацію за фахом «онкологія» та/або «онкохірургія» (інтернатура, курси спеціалізації).
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 має спеціалізацію за фахом «анестезіологія», що унеможливлює надання їй посади заступника головного лікаря з медичної частини.
Та обставина, що позивачка тимчасово виконувала обов`язки заступника головного лікаря з медичної частини, не є достатньою підставою для висновку, що роботодавець зобов`язаний був працевлаштувати її на цю посаду у зв`язку із ліквідацією відділення анестезіології.
Наявність вакантних посад лікаря-онколога, лікаря гінеколога-онколога, лікаря-радіолога , лікаря-статиста, сестри медичної, сестри-хірургічного відділення, молодшої медичної сестри, які не були запропоновані позивачці при її вивільненні, не є підставою для висновку про порушення відповідачем вимогч.2 ст.40 КЗпП України.
Вказані вакантні посади не відповідала її кваліфікації та спеціалізації, досвіду роботи тощо.
Крім того, як встановлено судом, підставами позовної заяви як первісної так і уточненої позивач вказує саме на те, що: 1) їй не запропонували посаду завідувача новоствореного відділення анестезіологія та інтенсивної терапії; 2) що вона мала переваги перед ОСОБА_3 - більшу кваліфікацію та продуктивність праці, хоча адміністрація закладу таку посаду надала саме йому; 3) відсутня згода профспілки на звільнення; 4) наказ про звільнення підписаний не повноважною на те особою.
Підстава позову — це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги (п. 5 ч. З ст. 175 ЦПК) і докази, що підтверджують-кожну обставину.
Підстави позову не можна змішувати з нормами права, на які посилається позивач. Зазначений висновок узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду України, який зазначав, що під підставами позову, які може змінити лише позивач, слід розуміти обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону, яку суд може замінити, якщо її дія не поширюється на ці правовідносини.
При цьому цими обставинами можуть бути лише юридичні факти матеріально-правового характеру, тобто такі факти, які тягнуть певні правові наслідки: виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Юридичні факти матеріально-правового характеру, які визначені як підстави позову, свідчать про те, що між сторонами існують правовідносини і що внаслідок певних дій відповідача ці відносини стали спірними. В свою чергу, від характеру спірних правовідносин залежить правова кваліфікація спору.
Підставою позову може бути як один, так і декілька юридичних фактів матеріально-правового характеру. Однак позивач для обґрунтування своїх вимог завжди повинен наводити повний комплекс фактів. Відсутність одного з них може зробити вимогу необгрунтованою.
Згідно ст. 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ч. З ст. 49 ЦПК України, до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Фактично у поданих письмових поясненнях на позовну заяву та апеляційній скарзі позивач вказує на ряд доводів, що є новими підставами позову, які вона повинна була в підготовчому засіданні змінити, якщо її вимоги ґрунтуються на них.
Таким чином, обставини того, що їй не було запропоновано інші посади (секретаря керівника, завідувача рентген-відділення, заступник головного лікаря з медичної частин) є, по-перше незаконними та необґрунтованими, з урахуванням обставин справи, а по-друге, не можуть прийматись до уваги судом, з урахуванням принципів змагальності та диспозитивності цивільного судочинства.
Суд першої інстанції правильно вважав, що позивач безпідставно вказує у позовній заяві на порушення вимог ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
Зокрема, відповідачем дотримано вказані вимоги законодавства шляхом направлення профспілковому комітету установи повідомлення від 15.07.2019 №01-07/719 про майбутнє звільнення працівників (т.с. 1 а.с. 95-96), тобто у строки, як того вимагає трудове законодавство. Вказане повідомлення включало відповідні накази що стосуються оптимізації структури установи, аналіз та список посад, що підлягають скороченню.
Таким чином, приписи ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» відповідачем було дотримано.
Стосовно доводів позивача про незаконність звільнення за відсутності згоди профспілкової організації КУ «Запорізький обласний клінічний онкологічний диспансер» Запорізької обласної ради суд першої інстанції правильно виходив із такого.
Статус професійних спілок визначено ст. 11 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», згідно якої статус первинних мають профспілки чи організації профспілки, які діють на підприємстві, в установі, організації, навчальному закладі або об`єднують членів профспілки, які забезпечують себе роботою самостійно чи працюють на різних підприємствах, в установах, організаціях або у фізичних осіб.
Відповідно до ст. 16 вказаного Закону профспілки, їх об`єднання легалізуються шляхом повідомлення на відповідність заявленому статусу. Профспілка, об`єднання профспілок набувають права юридичної особи з моменту затвердження статуту (положення). Статусу юридичної особи набувають також організації профспілки, які діють на підставі її статуту.
Відповідно до листа Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) від 21.04.2020 року за вих. № К-177/0505-04 (т.с. 2 а.с. 29- 30) роз`яснено про необхідність реєстрації організації профспілки як юридичної особи та легалізації в розумінні Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».
В Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутні відомості про первинну профспілкову організацію та її приналежність до будь-якої профспілки вищого рівня, тобто виявлені невідповідність діяльності Первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР вимогам ст. 16 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», зокрема щодо легалізації та набуття статусу юридичної особи (т.с. 2 а.с. 31-35).
Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої ст. 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадку звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.
Таким чином, судом першої інстанції було правильно встановлено, що оскільки немає первинної профспілкової організації КУ «ЗОК Онкодиспансер» ЗОР, тому і відсутня згода профспілкової організації на звільнення позивача.
Враховуючи вищевикладене, дослідивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку про дотримання відповідачем процедури звільнення позивача за п.1 ст.40 КЗпП України, роботодавцем дотримано двомісячний строк повідомлення про майбутнє вивільнення а тому, позовні вимоги позивача про поновлення на роботі є необґрунтованими і не підлягають задоволенню. Інші позовні вимоги, а саме про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є похідними від вимог про незаконне звільнення (первісні), а тому також не підлягають задоволенню у цій справі.
Доводи апеляційної скарги позивача  ОСОБА_2 дублюють доводи позовної заяви позивача у цій справі, яким суд першої інстанції вже надав належну оцінку, з якою погоджується апеляційний суд.
Ці доводи є такими, що не спростовують правильно встановлених судом першої інстанції фактичних обставин цієї справи та правильних висновків суду першої інстанції у цій справі, а лише відображають позицію позивача у цій справі, яку вона та її представник вважають такою, що є єдино вірною та єдино можливою.
Суд першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України сприяв повному та всебічному з`ясуванню обставин цієї справи, у тому числі витребував у відповідача докази: довідку про наявні вакантні посади (57,50) у закладі на 27.08.2019 року та на 21.21.12.2019, журнал обліку звільнених працівників за період з 27.08.2019 ороку по 21.12.2019 року та досліджував останні (т.с. 1 а.с. 212-219).
При цьому, після ознайомлення із вищезазначеним переліком вакантних посад (57,50) позивачем у суді першої інстанції на виконання вимог ст. 12 ч. 5 ЦПК України з метою повного та всебічного розгляду цієї справи, правильно було встановлено, що ОСОБА_2 не було надано суду першої інстанцій у цій справі підтверджуючих документів, що дають право призначення ОСОБА_2 на ці вакантні посади, а тому вони не пропонувались відповідачем позивачеві у зв`язку із відсутністю у неї відповідної освіти, кваліфікації та досвіду роботи.
Належні, допустимі докази протилежного у матеріалах цієї справи відсутні.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ст. 12 ч. 3 ЦПК України).
Підстави для звільнення від доказування позивача ОСОБА_2 , передбачені ст. 82 ЦПК України, у цій справі відсутні.
Позивач ОСОБА_2 та її представник не надали суду першої інстанції належних, допустимих доказів в обґрунтування позову позивача у цій справі.
Так, позивач та її представник не надали суду належних, допустимих доказів того, що ОСОБА_2 на час її звільнення була членом будь-якої діючої в установленому законом порядку первинної профспілкової організації, згоду якої відповідач на її звільнення мав отримувати, але не отримав.
Згідно із ст. 376 ч. 3 ЦПК України передбачені порушення норм процесуального судом першої інстанції, які є обов`язковою підставою для скасування або зміни рішення.
В силу вимог ст. 376 ч. 2 ЦПК України лише порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, можуть бути підставою для скасування або зміни рішення.
Встановлено, що у цій справі відсутні порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування чи зміни рішення, а також відсутні порушення норм процесуального права, які б призвели до неправильного вирішення цієї справи по суті.
Крім того, судом першої інстанції правильно з додержанням вимог ст. 141 ЦПК України вирішено питання про розподіл судових витрат між сторонами, пов`язаних із розглядом цієї справи судом першої інстанції.
При вищевикладених обставинах, доводи апеляційної скарги позивача ОСОБА_2 не ґрунтуються на законі та доказах, наявних у матеріалах цієї справи, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з додержанням вимог ЦПК України.
За таких обставин, апеляційний суд не вбачає передбачених законом підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі або ж його зміни.
Керуючись ст. ст.374, 375,381-384 ЦПК України, апеляційний суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1   залишити без задоволення.
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 вересня 2020 року у цій справі  залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, проте, може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови.
Повний текст постанови складено 09 грудня 2021 року.

Головуючий І.В. Кочеткова

Судді А.В. Дашковська

О.М. Кримська