П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                                                                     

12 жовтня 2021 року
м. Київ
справа № 537/5387/19
провадження № 51-3779км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданого                                            ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 11 листопада 2020 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, громадянина України, який проживає у АДРЕСА_1 , 
визнаного невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 11 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК.
Цивільні позови законних представників  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах малолітніх потерпілих до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду на підставі заяв останніх від 24 квітня 2020 року про відмову від позовів.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції – без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 02 серпня 2019 року приблизно о 15:30, перебуваючи біля 2-го під`їзду будинку АДРЕСА_2 , помітив двох раніше незнайомих малолітніх дітей ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які гуляли поруч, та вчинив розпусні дії сексуального характеру, здатні викликати фізичне розбещення малолітніх дітей, з метою задоволення статевої пристрасті, розуміючи що по фізіологічному, фізичному розвитку та зовнішньому вигляду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є малолітніми.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 23 КПК безпосередньо не допитав малолітніх потерпілих та їх законних представників, що, на переконання сторони обвинувачення, вплинуло на об`єктивність та обґрунтованість прийнятого рішення; усупереч ч. 5 ст. 44, ч. 3 ст. 488 КПК безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора щодо заміни законних представників малолітніх потерпілих на представника органу опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Кременчуцького району, чим не вжив необхідних заходів для відновлення порушених законними представниками прав малолітніх потерпілих, а також для їхнього допиту. 
Вказує про те, що апеляційний суд не допитав законних представників малолітніх потерпілих, які хоча і не були безпосередніми очевидцями події, проте зі слів дітей знали обставини вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, що, з урахуванням позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 16 березня 2021 року у справі № 236/1583/19 (провадження № 51-6260км20), надало б можливість стороні обвинувачення довести винуватість ОСОБА_7 .
Зазначає про те, що апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття рішення щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК, та про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, не надав вичерпних відповідей на доводи, зазначені у скарзі.
У запереченняхна касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а ухвалу апеляційного суду – без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити, а виправданий та його захисник вважали рішення судів попередніх інстанцій законними та обґрунтованими, просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. При цьому від законних представників неповнолітніх потерпілих надійшли клопотання про здійснення касаційного розгляду за їхньої та малолітніх потерпілих відсутності.
Мотиви суду
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
З огляду на вказане аргументи касаційних скарг про неповноту судового розгляду не досліджуються.
Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судами нижчих інстанцій.
У касаційній скарзі прокурор стверджує про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції.
Так, сторона обвинувачення наголошує на порушенні судом апеляційної інстанції принципу безпосередності дослідження доказів (ст. 23 КПК), який не допитав малолітніх потерпілих про обставини вчиненого ОСОБА_7 щодо них злочину та їх законних представників, яким зі слів дітей відомі обставини злочину.
Оцінюючи цей аргумент у касаційній скарзі прокурора, колегія суддів зазначає таке.
Положеннями статей 226, 354 КПК визначено особливості допиту малолітнього або неповнолітнього свідка чи потерпілого.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду судом першої інстанції законні представники  ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в інтересах малолітніх потерпілих подавали заяви від 24 квітня 2020 року про розгляд справи без їхньої та малолітніх потерпілих участі, та посилаючись на положення ст. 63 Конституції України вказували про те, що їхні діти не бажають бути допитаними в суді (т. 1, а.к.п. 85 – 88).
Надалі в судовому засіданні місцевого суду 08 жовтня 2020 року, що підтверджується журналом та звукозаписом цього судового засідання, законні представники малолітніх потерпілих заперечували проти виклику та допиту в судове засідання їхніх дітей, оскільки такий допит та згадки останніх про обставини події може негативно вплинути на них.
Аналогічні за змістом заяви були направлені законними представниками малолітніх потерпілих й до суду апеляційної інстанції (т. 2, а.к.п. 114, 116, 169, 170, 183, 184).
На підставі вищенаведеного та з урахуванням тієї обставини, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є малолітніми особами і їхній безпосередній допит може негативно вплинути на їх психологічний стан, а також з урахуванням систематичних неявок належно повідомлених малолітніх потерпілих та їхніх законних представників до суду, місцевий та апеляційний суди дійшли висновку про відсутність необхідності в допиті малолітніх потерпілих.
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і колегія суддів.
Суд наголошує на тому, що допит малолітніх осіб необхідно здійснювати з урахуванням ряду певних особливостей, які законодавець чітко виокремив і окреслив, особливо щодо злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи.
Тому в даному конкретному випадку, з урахуванням малолітнього віку ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яким на час вчинення злочину було лише по 8 років кожному, обставин вчиненого щодо них злочину, а саме здійснення дорослою особою розпусних дій, можливого впливу допиту і згадок про побачене на дитячу психіку, виклик і допит дітей у суді є недоцільним.
Верховний Суд, вважає, що аргументи прокурора про необґрунтоване відхилення клопотання сторони обвинувачення щодо заміни законних представників малолітніх потерпілих на представника органу опіки та піклування виконавчого комітету Кременчуцької міської ради Кременчуцького району з підстав визначених ч. 4 ст. 44, ч. 3 ст. 488 КПК, є необґрунтованими.
Так, вказане клопотання було ретельно розглянуте колегією суддів та підставно відхилене з огляду на його неумотивованість.
Як правильно встановив апеляційний суд, заміна законного представника відповідно до вимог ч. 3 ст. 488 КПК можлива, якщо участь законного представника малолітнього може завдати шкоди інтересам саме малолітнього. Однак прокурор у своєму клопотанні таких підстав не навів, а лише зазначив про те, що заміна законних представників пов`язана з необхідністю відновлення порушених прав потерпілих, без конкретизації які саме права малолітніх порушують їхні законні представники.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Як неодноразово наголошував Верховний Суд у постановах, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Сам апелянт визначає те коло питань, які є предметом перевірки апеляційного суду. Таким чином, процесуальні вимоги сторін відіграють роль орієнтиру, показуючи, з якими частинами судового рішення учасник судового провадження не погоджується, та зобов`язують апеляційну інстанцію надати мотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги.
Так, не погоджуючись з виправдувальним вироком місцевого суду щодо ОСОБА_7 , прокурор звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив цей вирок скасувати, посилаючись на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог КПК, ненадання місцевим судом належної оцінки наявним у матеріалах кримінального провадження доказам як кожному окремо, так і в їх сукупності на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні, невідповідність висновків цього суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Крім того, в апеляційній скарзі прокурор ставив вимогу перед судом апеляційної інстанції про повторне дослідження ряду доказів, а саме висновків судово-психологічних експертиз малолітніх   ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які, на переконання сторони обвинувачення, були досліджені місцевим судом неповно. Вказане клопотання було підтримано прокурором в судовому засіданні апеляційного суду.
В ході касаційного дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що як в самій апеляційній скарзі, так і в судовому засіданні апеляційного суду прокурор наголошував на тому, що в основу висновків судово-психологічних експертиз малолітніх потерпілих лягли фактичні дані про обставини події вчиненого ОСОБА_7 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 злочину, про які останні розповідали психологу під час проведення експертного дослідження.
Однак апеляційний суд хоча і задовольнив вказане клопотання про дослідження висновків судово-психологічних експертиз малолітніх потерпілих, однак належно їх не оцінив, у зв`язку із чим не навів мотивованих висновків щодо відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині.
Також без належної оцінки апеляційного суду залишилися доводи скарги прокурора про надання місцевим судом неправильної оцінки показанням свідка ОСОБА_12 .
Так, перевіряючи вищевказані доводи апеляційної скарги прокурора і визнаючи їх необґрунтованими, апеляційний суд не врахував висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 16 березня 2021 року у справі № 236/1583/19 (провадження № 51-6260км20) і безпідставно погодився з висновками місцевого суду про те, що оскільки свідок ОСОБА_13 не була прямим очевидцем вказаного злочину і не бачила самого факту вчинення ОСОБА_7 розпусних дій щодо малолітніх потерпілих, її показання не можуть бути розцінені як доказ винуватості останнього.
У вищевказаній постанові Верховний Суд дійшов висновку про те, що з урахуванням вимог ст. 97 КПК, а також тієї обставини, що потерпіла є малолітньою особою і її безпосередній допит може негативно вплинути на її психологічний стан, показання свідків, які розповіли про обставини вчиненого злочину зі слів малолітньої потерпілої, є належним та допустимим доказом.
Повертаючись до цього кримінального провадження, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання, здійснене в усній, письмовій або іншій формі, щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи.
Законодавцем також передбачено за яких умов суд може визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів (ч. 2 ст. 97 КПК).
Водночас при прийнятті рішення суд зобов`язаний враховувати, зокрема, значення пояснень та показань у випадку їх правдивості для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази, які подавалися або можуть бути подані; а також можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.
Як убачається із дослідженого в касаційному порядку вироку місцевого суду, в судовому засіданні цього суду була допитана свідок сторони обвинувачення ОСОБА_12 , яка пояснила, що ОСОБА_10 є її сином, а також, що 02 серпня 2019 року приблизно о 15:30 з балкону своєї квартири, що розташована на другому поверсі будинку АДРЕСА_3 побачила як на подвір`я заходять її син та його подруга ОСОБА_11 , які, проходячи повз сидячого на лавочці біля другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 чоловіка, зупинилися біля нього на декілька секунд і почали свій рух, лише тоді коли вона їх покликала. Як зазначає свідок, діти повернулися до неї збуджені та розповіли про обставини вчинених відносно них розпусних дій, при цьому свідок зазначила, що чоловік при спілкуванні з дітьми не вставав з лавочки, до останніх не підходив, самого факту вчинення   ОСОБА_7 розпусних дій щодо дітей вона не бачила.
Отже, за подібних правовідносин, апеляційний суд з урахуванням позиції Верховного Суду, висловленій у згаданій постанові, повинен був ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, надати належну оцінку показанням свідка ОСОБА_13 , яка хоча особисто і не бачила факт вчинення ОСОБА_7 розпусних дій щодо малолітніх потерпілих, однак від свого сина  ОСОБА_10 , одразу після вчинених відносно нього таких дій, дізналася про обставини цього кримінально-караного діяння.
На підставі вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки, не зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, належно не дослідив наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, зокрема показань свідка ОСОБА_12 , висновків судово-психологічних експертиз малолітніх потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не дав належної оцінки кожному доказу окремо та в їх сукупності з інші наявними у матеріалах кримінального провадження письмовими доказами, не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22, 23, 94, 95 КПК.
Колегія суддів звертає увагу на те, що розбещення неповнолітніх часто спрямоване на задоволення винуватим своєї статевої пристрасті, на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту або його задоволення. При цьому мотив та мета цього злочину не впливають на його кваліфікацію. Розбещувач може керуватись не лише вказаними, а й іншими спонуканнями. Умисне усвідомлене оголення особою перед двома малолітніми потерпілими свого статевого органу може містити ознаки фізичного розбещення.
Тому колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції належно не перевірив доводів прокурора в частині наявності в діях засудженого складу злочину, передбаченого ст. 156 КК та не дав вмотивованої відповіді на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.
При новому апеляційному розгляді суду необхідно відповідно до вимог статей 94, 95, 439 КПК, положень глави 31 КПК дослідити обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 18 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                          ОСОБА_3