Справа № 991/1388/20
Провадження 1-кп/991/26/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 
УХВАЛА
28 жовтня 2021 року                                                                        м. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі
головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (далі – суд), 
за участі:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_10 про відвід колегії суддів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 10.10.2019 №52019000000000898, щодо обвинувачення
ОСОБА_6 (народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Болотівка Буринського району Сумської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі - КК),
ВСТАНОВИВ:
1. Стислий опис провадження.
14.02.2020 зі Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (САП ОГП) до Вищого антикорупційного суду (ВАКС) надійшов обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 10.10.2019 №52019000000000898, щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою».
Ухвалою ВАКС від 17.02.2020 призначено підготовче судове засідання на 18.03.2020. Ухвалою ВАКС від 18.03.2020 призначено судовий розгляд на 26.03.2020 з перервами до 16.04.2020, 07.05.2020, 21.05.2020, 11.06.2020, 18.06.2020, 01.07.2020, 23.07.2020, 15.09.2020, 01.10.2020, 15.10.2020, 20.10.2020, 27.10.2020, 03.11.2020, 10.11.2020, 02.12.2020, 20.01.2021, 26.01.2021, 18.02.2021, 03.03.2021, 18.03.2021, 31.03.2021, 19.05.2021, 28.05.2021, 08.06.2021, 24.06.2021, 27.07.2021, 16.09.2021, 08.10.2021, 28.10.2021.
2. Короткий виклад заяви про відвід та позицій учасників судового провадження.
28.10.2021 під час судового засідання адвокат ОСОБА_10 подала письмову заяву про відвід колегії суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , ОСОБА_2 і ОСОБА_12 , яка мотивована тим, що «на 08.10.2021 без погодження зі стороною захисту часу і дати було призначено чергове засідання у даній справі, однак, у зв`язку із зайнятістю адвокатів ОСОБА_6 в інших заздалегідь узгоджених слідчих та процесуальних діях, адвокатами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_7 були подані заяви про відкладення судового засідання у цій справі, проте всупереч таким заявам та проханню ОСОБА_6 , який наполягав на обов`язковій участі захисників, судовий розгляд було продовжено, а саме, за результатом вказаного засідання до матеріалів судової справи було долучено ряд «доказів» сторони обвинувачення», а тому, на думку адвоката, колегія суддів порушила гарантоване державою та закріплене Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, КПК України право ОСОБА_6 на захист.
Захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 підтримали таку заяву про відвід, вважаючи її обґрунтованою і просили задовільнити. Захисник ОСОБА_11 підтримав заяву захисника ОСОБА_10 про відвід колегії суддів, а також зазначив, що «адвокатським об`єднанням «Войченко і Дульський» знайдено підстави стверджувати, що колегія суддів є недоброчесною і недобросовісною, такою, що проявила ознаки упередженості і в зв`язку з цим сторона захисту і обвинувачений висловили недовіру всьому складу суду, оскільки  вважають, що в такому складі суду «справедливого вердикту не буде». Також він зауважив, що « ОСОБА_6 , як суддя почав здійснювати правосуддя у лютому 1996 році, а головуючий у справі лише у 1997 році здобув вищу освіту. Таким чином, ОСОБА_6 уже 25 років відправляє правосуддя в кримінальнах справах, є досвідченим фахівцем в галузі кримінального права і процесу, добре обізнаний про докази і доказування, людські права, «більш обізнаний і більш досвідчений ніж головуючий у цій справі. Ця думка є об`єктивною, не за якимись критеріями». Крім того, захисник ОСОБА_11 повідомив, що Вищий антикорупційний суд «часто користується послугами адвокатів з Центру безоплатної вторинної правової допомоги. Натомість, суд 08.10.2021 вирішив не звертатись за допомогою захисників за призначенням, та не забезпечувати участь адвокатів, які вільно обрав обвинувачений  ОСОБА_6  і продовжити судовий розгляд без участі адвокатів», а тому вважає, що «не існувало і не існує виправданої мети чому ж суд мав продовжити судовий розгляд провадження щодо ОСОБА_6 », а тому в даному випадку «дії суду є свавіллям», із вжиттґям слів «плювати ви хотіли на ту систему» (в контексті системи безоплатної вторинної правової допомоги). При цьому ОСОБА_11 вкотре висловив правову позицію, що він вважає Вищий антикорупційний суд неконституційним, тому такий не є «судом, встановленим законом» в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Ще зазначив, що вважає наявними у наданих прокурором документів під час попереднього судового засідання ознак очевидно недопустимих доказів, а тому суд не може ухвалити законний вирок. Більш того, захисник ОСОБА_11 оголосив таке: «Вам, шановний суд, ніхто ніколи не давав права вирішувати коли людині потрібен захисник, а коли він не потрібен. І коли людина заявляє, що їх по потрібен захисник, то ви не вправі вирішувати чи в даному випадку «давати право на адвоката» чи «відбирати це право». В той же час, люди, які порушують право обвинуваченого на захист є суб`єктами відповідальності за вчинення злочину відповідно до статті 374 КК України. Вважає, що колегією суддів відбулось вчинення кримінального правопорушення, за ознакою недопущення в минулому засіданні адвоката і вчинення іншого грубого порушення права на захист. А оскільки, колегія суддів налічує трьох осіб, то є усі ознаки вчинення даного кримінального правопорушення групою осіб». Ці міркування захисника ОСОБА_11  висловлені «з урахуванням знань, отриманих під час навчання у Німеччині та Франції», а тому він пропонував «врахувати колегію суддів про можливість відповідальності за частиною 2 статті 374 КК України, і «не справляти судочинство як у Північній Африці «під деревами». Крім усього, захисник ОСОБА_11 «як доктор філософії і як захисник українського судді» завершуючи свій виступ, зазначив щодо колегії суддів таке: «коли ви вдаєтесь до можливостей приймати рішення про те, що людині адвокат не потрібен, то аби ви розуміли, що в Україні так робити не можна», а тому він вважав, що в такому складі судді «не здатні постановити справедливе судове рішення і вас потрібно замінити на іншу колегію».
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав подану заяву про відвід, вважаючи, що під час судового засідання 08.10.2021 колегією суддів було порушено його право на захист.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про відвід, вважаючи її необґрунтованою, оскільки жодних належних підстав для відводу немає.
3. Обґрунтування позиції суду.
Відповідно до частини 1 статті 21 КПК, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Тобто неупередженість суду є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, з метою дотримання якої учасники судового провадження наділені правом заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим. При цьому, за частиною 4 статті 80 КПК, заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Перелік підстав, за наявності яких особами, які беруть участь в кримінальному провадженні, може бути заявлено відвід судді, визначений частиною 1 статті 75 КПК, а саме: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Також згідно з частиною 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ).
Зокрема в пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) від 27.05.2013 зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).
Аналогічно в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява №7577/02) від 03.05.2007 зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є довіра, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.
В пункті 50 рішення ЄСПЛ в справі «Білуха проти України» (заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено, що стосовно суб`єктивного критерію, особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.
Отже, для вирішення питання щодо відводу судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника про недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій), що має бути належним чином обґрунтовано.
Суд зазначає, що дата майбутнього судового засідання 08.10.2021 була погоджена наприкінці судового засідання 27.07.2021, на якому були присутні захисники ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 (які є членами одного адвокатського об`єднання), та ОСОБА_7 , що підтверджується журналом судового засідання (том справи 6, аркуші 175-177). Захисник ОСОБА_10 розпочала здійснювати захист під час судового засідання 16.09.2021 (є членом того ж адвокатського об`єднання, що й згадані вище захисники), наприкінці якого була підтверджена дата наступного судового засідання 08.10.2021 та визначені інші дати (том справи 7, аркуші 55-58).
Тому суд оцінює як повністю неправдиві доводи ОСОБА_10 щодо нібито неузгодженості дати засідання 08.10.2021 зі стороною захисту.
Також суд зазначає, що стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Стаття 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.
Згідно із статтею 129 Конституції України, суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права, а однією з основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист, що, відповідно до статті 7 КПК також належить до загальних засад кримінального провадження.
У статті 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.
Згідно з частиною 2 статті 318 КПК судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. 
Частина 1 статті 47 КПК визначає, що захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Відповідно до частини 2 статті 47 КПК, захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).
Частина 1 статті 52 КПК встановлює, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Згідно з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні від 10.10.2019 №52019000000000898 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, яке згідно з класифікацією кримінальних правопорушень за статтею 12 КК належить до тяжких злочинів.
Отже, проведення судового засідання 08.10.2021 без участі захисників жодним чином не порушило наведені вище вимоги КПК, тим більше зважаючи на те, що з метою запобігання порушенню права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 у такому засіданні досліджувались лише процесуальні документи даного кримінального провадження та документи щодо особи обвинуваченого, та не досліджувались докази щодо фактичних обставин, які відповідно до статті 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Дослідивши зміст заяви про відвід, заслухавши доводи сторін, суд доходить до висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з огляду на те, що заявником та загалом стороною захисту не надано конкретних доказів упередженості колегії суддів, не наведено конкретних обставин, які б свідчили про порушення права обвинуваченого на захист та позбавлення можливості реалізувати процесуальні права самого обвинуваченого та його захисників як під час судового засідання 08.10.2021, так й згодом, а також не наведено жодних обставин, які загалом викликали б сумніви щодо неупередженості складу суду.

Керуючись статтями 75-81, 372, 376 КПК суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_10 про відвід колегії суддів в даному кримінальному провадженні.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає та набирає законної сили з моменту оголошення.
Повний текст ухвали складений та оголошений 02.11.2021 у приміщенні Вищого антикорупційного суду.

Головуючий суддя ОСОБА_1 

Судді ОСОБА_2 

ОСОБА_3