ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року
м. Харків
справа № 638/536/21 
провадження № 22-ц/818/5356/21
Харківський апеляційний суд у складі:
Головуючого: Маміної О.В.,
суддів: Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю. ,
за участю секретаря - Сізонової О.О.

учасники справи:

позивач -   ОСОБА_1 ,

відповідач -  ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 )

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) про зобов`язання вчинити певні дії
за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  
на рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 червня 2021 року у складі судді Аркатової К.В.,-

в с т а н о в и в:

18.01.2021 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив зобов`язати відповідача підготувати та подати до Адміністрації Державної прикордонної служби України документи, необхідні для прийняття рішення про направлення до Харківської міської ради клопотання стосовно виключення житлового приміщення за АДРЕСА_1 з числа службової житлової площі.
Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 червня 2021 року позов  ОСОБА_1  залишено без задоволення. 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовільнити.
Посилається на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Вказує, що посилання суду на положення Інструкції про організацію забезпечення і надання військовослужбовцям Збройних Сил України та членам їх сімей житлових приміщень, затвердженої наказом Міністерства оборони України №737 від 30.11.2011 року, є хибним, оскільки акти видані Міністром оборони України не розповсюджуються на правовідносини за участю військовослужбовців та працівників Держприкордонслужби України.
Посилається на те, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», та п.1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, яке затверджено Постановою КМУ від 16.10.2014 №533 виключають підпорядкування органів Державної прикордонної служби України Міністерству оборони України, а питання пов`язані з організацією надання житлових приміщень на час виникнення спірних правовідносин регулюються Інструкцією про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.12.2007 №1040, зареєстрованого в Мін`юсті України 11.01.2008 №16/14707.
Зазначає, що висновок суду, про те що надання позивачу житла для постійного користування є порушенням законних прав та інтересів осіб, що перебувають перед ним на квартирній черзі є помилковим, оскільки питання зняття з жилого приміщення статусу службового приміщення жодним чином не пов`язані з особами, які перебувають на квартирній черзі і залежить виключно від наявності потреби військової частини у такому службовому житлі.
Вважає, що питання виключення житла з числа службового має вирішуватися виконавчим комітетом Харківської міської ради, а відповідач лише повинен подати клопотання за заявою військовослужбовця про розгляд цього питання разом з клопотанням начальника гарнізону та командира військової частини.
Не подаючи відповідне клопотання, відповідач прямо порушує конституційні права позивача на житло та гарантії, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в той час як чинним законодавством не встановлено підстав для відмови у поданні клопотання про виключення житлового приміщення з числа службового.
Вказує, що суд першої інстанції не врахував висновки Верховного Суду у постановах: від 22.12.2020 по справі № 750/8002/19 (провадження № 61-23255св19); від 08.05.2019 по справі № 640/11725/17 (провадження № 61-38205св18) та від 04.03.2020 по справі № 636/1514/19 (провадження № 61-19985 св19).
У відзиві на апеляційну скаргу Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 
Відзив мотивовано тим, що органи державної влади та їх посадові особи не мають право самовільно виконувати свої обов`язки, а повинні діяти лише в спосіб визначений Конституцією та діючим законодавством України. Наразі ж діюче законодавство передбачає в тому числі і норми, відповідно до змісту яких «сам по собі факт проживання в службових жилих приміщеннях робітників і службовців, які припинили трудові відносини з підприємством, установою, організацією , а також громадян, яких виключено з членів колгоспу, або тих, які вийшли з колгоспу за власним бажанням, не є підставою для виключення цих приміщень з числа службових».
Відповідачем не заперечується об`єктивне право позивача на отримання житла в постійне користування, але заперечується проти наявності у останнього права на отримання в постійне користування конкретного житла, як такого, що має правовий статус службове, та розмір якого перевищує розмір житла, на який має право позивач. 
Вказує, що перебування на квартирному обліку не дає права на отримання службового житла в постійне користування. 
Крім того, вважає, що доводи позивача на неправильне застосування судом норм матеріального права не заслуговують на увагу. 
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України - в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в Східному регіональному управлінні Державної прикордонної служби України та наказом начальника від 16.07.2019 № 396-ОС звільнений з військової служби в запас.
Під час проходження військової служби позивачу видано службовий ордер на житлове приміщення № 122995 від 03.02.2010, на підставі якого позивач, а також  ОСОБА_2  (дружина),  ОСОБА_1  (дочка),  ОСОБА_3  (мати) вселились в службову трикімнатну квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 112,7 кв.м. (житлова площа 64,1 кв.м.).
28.12.2012 зв`язку з вибуттям для проходження військової служби до іншого міста позивача знято з квартирного обліку військовослужбовців, які потребують поліпшення житлових умов (протокол засідання житлової комісії Харківського прикордонного гарнізону № 14 від 28.12.2012 року).
В 2014 році позивача призначено на посаду в Харківському прикордонному загоні у зв`язку з чим в 2016 році ОСОБА_1 звернувся з рапортом про зарахування на квартирний облік у склад сім`ї 4 особи.
24.06.2016 на засіданні житлової комісії Харківського прикордонного гарнізону вирішено зарахувати позивача зі складом сім`ї з особи в загальному порядку на облік осіб, які потребують поліпшення житлових умов в м. Харкові з 24.06.2016 року.
       Таким чином, з вказаного часу позивач є таким, що перебуває на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов в м. Харкові в складі 3 осіб.
30.08.2019 позивач звернувся до Голови житлової комісії Харківського прикордонного гарнізону про зняття статусу службової з квартири, яку він займає та надання її в постійне користування.
       03.01.2020 позивача повідомлено, що надання квартири житловою площею 64,1 кв.м. на наявний склад сім`ї є порушенням статей 46 та 48 ЖК України, інше житло, вільне для заселення, яке б відповідало встановленим нормам житлової площі на час розгляду звернення відсутнє.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 обґрунтував вимоги тим, що з 2015 року він має статус учасника бойових дій. До 01.08.2019 він перебував на військовій служби в органах Держприкордонслужби, останнє місце військової служби – ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ). Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 01.08.2019 № 429-ос його знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 . З 2019 року він має статус ветерана військової служби, оскільки наявна вислуга років на військовій службі більше 25 років. Перебуваючи на квартирній черзі по Харківському прикордонному гарнізону він та його родина 02.02.2010 року отримали службову квартиру за адресою: АДРЕСА_2 , на склад сім`ї - він, дружина – ОСОБА_4 , дочка – ОСОБА_5 та мати позивача – ОСОБА_6 . З 2010 року та до теперішнього часу його родина проживає у цьому службовому житлі. Після звільнення з військової служби 30.08.2019 року він звернувся до відповідача із заявою про виключення квартири, у якій він проживає, з числа житлової площі, листом відповідача від 03.01.2020 року повідомлено про відмову у знятті квартири статусу службової. Вважав, що внаслідок таких дій відповідача, він фактично позбавлений можливості реалізувати свої права на житло. 
Частина перша статті 5 ЦПК України визначає, що здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 47 Конституції України передбачено, що кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону.
Згідно зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.
Відповідно до положення частини другої статті 2 Закону України «Про приватизацію державного житлового фонду» квартири, віднесені у встановленому порядку до числа службових, не підлягають приватизації. Лише після вирішення питання про зняття з даного житла статусу службового, воно може бути приватизоване на умовах і в порядку, передбаченому Законом.
Частиною першою статті 118 ЖК Української РСР встановлено, що службові жилі приміщення призначаються для заселення громадянами, які у зв`язку з характером їх трудових відносин повинні проживати за місцем роботи або поблизу від нього. Жиле приміщення включається до числа службових рішенням виконавчого комітету районної, міської, районної в місті Ради народних депутатів. Під службові жилі приміщення виділяються, як правило, окремі квартири.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», який також встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Відповідно до частин першої, третьої та четвертої статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава забезпечує військовослужбовців жилими приміщеннями або за їх бажанням грошовою компенсацією за належне їм для отримання жиле приміщення на підставах, у межах норм і відповідно до вимог, встановлених Житловим кодексом Української РСР, іншими законами, в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби) та члени їх сімей, які проживають разом з ними, забезпечуються службовими жилими приміщеннями, що повинні відповідати вимогам житлового законодавства.
Військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Такі жилі приміщення або грошова компенсація надаються їм один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними не було використано право на безоплатну приватизацію житла з урахуванням особливостей, визначених пунктом 10 цієї статті.
Положенням статті 125 ЖК Української РСР передбачено, що осіб, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації, що надали їм службове жиле приміщення, не менш як десять років, не може бути виселено із службового житла без надання іншого жилого приміщення.
Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України   від 03 серпня 2006 року № 1081, а саме пунктом 3 встановлено, що військовослужбовцям, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надається житло для постійного проживання. Забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання проводиться шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту для спорудження (купівлі) житла.
Порядком забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями на сьогодні передбачено чотири способи забезпечення житлом військовослужбовців, які мають вислугу на військовій службі   20 років і більше: 1) наданням один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого; 2) надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла, виключеного з числа службового; 3) надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб; 4) надання кредиту для спорудження (купівлі) житла.
У пункті 11 Порядку забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями встановлено механізм виключення житлового приміщення з числа службового, передбачено, що виключення житлового приміщення з числа службового провадиться згідно з рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням начальника гарнізону, командира військової частини та квартирно-експлуатаційного органу.
Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України   від 03 серпня 2006 року № 1081 встановлено, що центральним органам виконавчої влади, які здійснюють керівництво Збройними Силами, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, правоохоронним органам спеціального призначення, Державній спеціальній службі транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями, привести власні нормативно-правові акти у відповідність з цією постановою. 
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що питання пов`язані з організацією надання житлових приміщень на час виникнення спірних правовідносин регулюються Інструкцією про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України, яка затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.12.2007 №1040, зареєстрованого в Мін`юсті України 11.01.2008 №16/14707.(Надалі- Інструкція)
Ця Інструкція визначає організацію забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців - осіб офіцерського, старшинського і сержантського, рядового складу (крім військовослужбовців строкової служби), а також осіб, звільнених у запас або відставку, що залишилися перебувати на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, в органах Державної прикордонної служби України після звільнення (далі військовослужбовці) та членів їх сімей, уключаючи членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли), пропали безвісти під час проходження військової служби, що перебувають на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов (далі - члени їх сімей)(Пункт 1.1. Інструкції). 
Пунктом 1.5 Інструкції передбачено, що забезпечення за рахунок Державної прикордонної служби України військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання здійснюється шляхом надання один раз протягом усього часу проходження військової служби житла новозбудованого, виключеного з числа службового, вивільненого або придбаного у фізичних чи юридичних осіб, надання кредиту на будівництво (купівлю) житла в установленому порядку.
Усі питання, пов`язані з наданням та забезпеченням житловою площею військовослужбовців, вирішуються за місцем проходження ними служби та перебування на обліку житловими комісіями органів Держприкордонслужби або в судовому порядку ( пункт 1.7. Інструкції).
Згідно з пунктом 2.2.Інструкції У Державній прикордонній службі України всі рішення щодо включення (виключення) житлового приміщення до (з) числа службового приймаються Адміністрацією Держприкордонслужби. Житлове приміщення включається (виключається) до (з) числа службового за рішенням виконавчого органу районної, міської, районної у місті ради за клопотанням Адміністрації Держприкордонслужби
На час розгляду справи, наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 26 від 18.01.2021, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 березня 2021р. за № 344/35966, визнано таким, що втратив чинність наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20 грудня 2007 року № 1040 «Про затвердження Інструкції про організацію забезпечення житловими приміщеннями в Державній прикордонній службі України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 11 січня 2008 року за № 16/14707 (із змінами) та затверджено Інструкцію з організації забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України та членів їх сімей жилими приміщеннями.
Пунктом 1 якої визначено, що ця Інструкція визначає механізм забезпечення жилими приміщеннями військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба), а також осіб, звільнених у запас або відставку, що після звільнення продовжують перебувати на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання, в органах Держприкордонслужби (далі - військовослужбовці) та членів їх сімей, а також членів сімей військовослужбовців, які загинули (померли), пропали безвісти під час проходження військової служби, що перебувають на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання (далі - члени їх сімей).
Відповідно до п. 2 2. Інструкції з організації забезпечення військовослужбовців Державної прикордонної служби України та членів їх сімей жилими приміщеннями військовослужбовці та члени їх сімей забезпечуються жилими приміщеннями для постійного проживання від Держприкордонслужби один раз протягом усього часу проходження військової служби шляхом: надання новозбудованого, вивільненого або придбаного житла; надання грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення; виключення житла, в якому проживають військовослужбовці та члени їх сімей, із числа службового. Члени сім`ї військовослужбовця, які внесені в його особову і облікову справи у встановленому законодавством порядку, проживають та зареєстровані разом з ним, мають право на забезпечення житлом разом з військовослужбовцем.
Пунктами 4, 7 розділу I Інструкції, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 26 від 18.01.2021 передбачено, що військовослужбовцям, що перебувають на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання та які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше, та членам їх сімей надаються жилі приміщення для постійного проживання або за їх бажанням виплачується грошова компенсація за належне їм для отримання жиле приміщення. Жилі приміщення для постійного проживання або грошова компенсація за належне для отримання жиле приміщення надаються військовослужбовцям та членам їх сімей один раз протягом усього часу проходження військової служби за умови, що ними та членами їх сімей не було використано право на безоплатну приватизацію житла. До отримання жилого приміщення для постійного проживання або грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення такі військовослужбовці забезпечуються службовим житлом у встановленому законодавством порядку. Питання, пов`язані із забезпеченням військовослужбовців жилою площею, вирішують житлові комісії (об`єднані житлові комісії) за місцем проходження ними служби та перебування на обліку для поліпшення житлових умов. Питання щодо виключення жилих приміщень, в яких проживають військовослужбовці та члени їх сімей, із числа службових та надання їх для постійного проживання військовослужбовцям, які мають на це право, вирішують відповідні житлові комісії (об`єднані житлові комісії), які розглядали питання надання такого житла, у встановленому законодавством порядку.
Організація роботи житлових комісій регламентується розділом II Інструкції, затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 26 від 18.01.2021/
Зокрема пунктами 4-7 розділу II визначено, що основними завданнями житлових комісій (об`єднаних житлових комісій) є: перевірка житлових умов військовослужбовців та членів їх сімей; прийняття рішень із житлових питань, у тому числі за зверненнями військовослужбовців та членів їх сімей із житлових питань; ведення списків військовослужбовців та членів їх сімей, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею);ведення обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання; видача документів, які створюються житловими комісіями під час виконання вимог цієї Інструкції.
Житлова комісія органу Держприкордонслужби (об`єднана житлова комісія) приймає рішення щодо: включення військовослужбовців та членів їх сімей до списків військовослужбовців та членів їх сімей, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею) і виключення їх з таких списків; зарахування військовослужбовців та членів їх сімей на облік осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання і зняття їх з такого обліку; надання військовослужбовцям та членам їх сімей службових жилих приміщень (службової жилої площі), жилих приміщень для постійного проживання або виплати грошової компенсації за належне для отримання жиле приміщення у встановленому законодавством порядку; забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житлом для постійного проживання шляхом виключення утримуваного ними житла з числа службового у встановленому законодавством порядку;
Житлова комісія Адміністрації Держприкордон служби має повноваження, визначені пунктами 4, 5 цього розділу, і уповноважена: розглядати заяви, скарги та пропозиції, що виникли під час роботи житлових комісій органів Держприкордонслужби (об`єднаних житлових комісій); перевіряти правомірність зарахування та перебування на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання та шляхом забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею), а також правомірність зняття з обліку; погоджувати рішення житлових комісій органів Держприкордонслужби (об`єднаних житлових комісій) про надання військовослужбовцям та членам їх сімей жилої площі для постійного проживання або виплату грошової компенсації за належне їм для отримання жиле приміщення; погоджувати рішення житлових комісій органів Держприкордонслужби (об`єднаних житлових комісій) про забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей службовими жилими приміщеннями; приймати рішення про зарахування на відповідний облік та забезпечення службовими жилими приміщеннями (службовою жилою площею), жилими приміщеннями для постійного проживання керівників органів Держприкордонслужби; погоджувати питання щодо виключення жилих приміщень із числа службових; надавати житловим комісіям органів Держприкордонслужби (об`єднаним житловим комісіям) пропозиції, рекомендації та роз`яснення із житлових питань.
У разі непогодження рішення житлової комісії органу Держприкордонслужби (об`єднаної житлової комісії) щодо надання житла житлова комісія Адміністрації Держприкордонслужби повертає документи на доопрацювання з відповідним обґрунтуванням.
Рішення житлової комісії оформлюється протоколом засідання житлової комісії / об`єднаної житлової комісії (далі - протокол) (додаток 1). Протокол підписується членами комісії, які були присутні на засіданні житлової комісії, та затверджується керівником органу Держприкордонслужби, наказом якого утворена ця комісія.
Згідно пункту 9 розділу VI Інструкції затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 26 від 18.01.2021 Військовослужбовці, які мають вислугу на військовій службі 20 років і більше та перебувають на обліку осіб, які потребують поліпшення житлових умов шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання, мають право на забезпечення постійним житлом шляхом виключення житла, у якому вони проживають, з числа службового в порядку черговості, у спосіб, визначений пунктами 3–6 цього розділу.
За змістом пунктів 3-6 розділу VI Інструкції затвердженої наказом Міністерства Внутрішніх справ України № 26 від 18.01.2021  Для прийняття рішення про надання жилих приміщень для постійного проживання житлова комісія органу Держприкордонслужби (об`єднана житлова комісія) розглядає документи облікових справ військовослужбовців. Після розгляду документів облікової справи житлова комісія (об`єднана житлова комісія) приймає рішення про надання жилого приміщення для постійного проживання. Рішення житлової комісії Адміністрації Держприкордонслужби оформлюється протоколом та затверджується Головою Держприкордонслужби. На підставі затвердженого керівником органу Держприкордонслужби рішення житлової комісії щодо забезпечення військовослужбовців жилими приміщеннями для постійного проживання житлова комісія готує список розподілу постійних жилих приміщень (додаток 24). Списки розподілу постійних жилих приміщень (у 3 примірниках), затверджені керівником органу Держприкордонслужби та підписані головою і секретарем житлової комісії органу Держприкордонслужби (об`єднаної житлової комісії), надсилаються до Адміністрації Держприкордонслужби для погодження. Разом із списками розподілу постійних жилих приміщень до Адміністрації Держприкордонслужби надсилається облікова справа військовослужбовця та витяг з протоколу засідання житлової комісії органу Держприкордонслужби (об`єднаної житлової комісії). Списки розподілу постійних жилих приміщень та інші документи розглядаються на засіданні житлової комісії Адміністрації Держприкордонслужби по кожному військовослужбовцю окремо. У разі наявності підстав, що виключають можливість надання військовослужбовцю та членам його сім`ї жилого приміщення для постійного проживання, зазначене жиле приміщення підлягає повторному розподілу в органі Держприкордонслужби у встановленому законодавством порядку та в строк, що не перевищує один місяць. Рішення про забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання керівників органів Держприкордонслужби та членів їх сімей приймає житлова комісія Адміністрації Держприкордонслужби. Після погодження Адміністрацією Держприкордонслужби списків розподілу постійних жилих приміщень, органом Держприкордонслужби протягом десяти робочих днів оформляються та подаються до виконавчих органів районної, міської, районної у місті ради документи для затвердження рішення житлової комісії та видачі ордера. У разі забезпечення військовослужбовців жилими приміщеннями для постійного проживання шляхом виключення утримуваних ними жилих приміщень із числа службових, окрім погодження списків розподілу постійних жилих приміщень, Адміністрація Держприкордонслужби також надає дозвіл відповідному органу Держприкордонслужби на виключення житла із числа службового. До виконавчих органів районної, міської, районної у місті ради разом із списком розподілу жилого приміщення для постійного проживання надсилається також облікова справа військовослужбовця, витяг з протоколу засідання житлової комісії органу Держприкордонслужби (об`єднаної житлової комісії) про надання жилого приміщення для постійного проживання та витяг з протоколу засідання житлової комісії Адміністрації Держприкордонслужби про погодження списків розподілу житла.
Таким чином питання поліпшення житлових умов військослужбовців шляхом забезпечення жилими приміщеннями для постійного проживання шляхом виключення житла, у якому вони проживають, з числа службового, має бути погодженим з Адміністрацією Держприкордонслужби України.
Колегія суддів приходить до висновку, що Східне регіональне управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) неподаючи відповідні документи до Адміністрації Державної прикордонної служби України, прямо порушує конституційні права позивача на житло та гарантії, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», в той час як чинним законодавством не встановлено підстав для відмови у поданні клопотання про виключення житлового приміщення з числа службового. 
Внаслідок бездіяльності відповідача, позивач фактично позбавлений можливості реалізувати свої права на житло, що є порушенням житлових прав у розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а посилання відповідача на невідповідність нормам законодавства житлової площі на одну особу встановлену для населеного пункту міста Харкова, є безпідставними, оскільки таке питання вирішується під час вирішення клопотання про виключення квартири з числа службового житла. 
Згідно ст. ст. 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.
Відповідно до ст. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтею 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до ч.1 ст.13 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Статтею 16 ЦК України встановлено, що звертаючись до суду, позивач за власним розсудом обирає спосіб захисту. Обравши способом захисту права на вчинення певних дій позивач, в силу ст. 12 ЦПК України, зобов`язаний довести правову та фактичну підставу своїх вимог.
ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) не надало доказів на підтвердження обґрунтованості відмови у поданні клопотання за заявою військовослужбовця про розгляд питання про виключення житла з числа службового при наявності відповідного клопотання з цього приводу. Немотивована бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_1 ) обмежує права позивача на забезпечення житлом, гарантовані Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а посилання відповідача на необхідність дотримання черговості при вирішенні питання щодо виключення житла з числа службового та забезпечення ним військовослужбовця для постійного проживання колегія суддів вважає необґрунтованим.
Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від  12 листопада 2020 року у справі № 640/10473/19, від 03 лютого 2021 року у справі № 636/1480/19, від 12 жовтня 2020 року, від 04 березня 2020 року у справі № 636/1514/19, від 16 червня 2021 року у справі № 636/5008/19, що свідчить про сталість судової практики у спірних правовідносинах.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги спростовують висновки суду першої інстанції. 
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
        Відповідно до положень статті 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до п.п. б, в п. 4 ч. 1 ст. 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, у випадку скасування або зміни судового рішення, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції та понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору на підставі ст. 5 Закону України «Про судовий збір». Отже, за результатами розгляду апеляційної скарги з Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України у дохід держави підлягає стягненню судовий збір у загальному розмірі 2 270 грн. (908,00 грн. – за розгляд справи у суді першої інстанції та 1362,00 грн. - за перегляд справи судом апеляційної інстанції).
       Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, п. 2 ч. І ст.374, п.п.2,3,4 ч. 1 ст.376, 381, 382-384, 389,390 ЦПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 червня 2021 року – скасувати і ухвалити нове.
Позов  ОСОБА_1 - задовольнити.
Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) підготувати та подати до Адміністрації Державної прикордонної служби України документи, необхідні для прийняття рішення про направлення до Харківської міської ради клопотання стосовно виключення житлового приміщення за АДРЕСА_1 з числа службової житлової площі.
Стягнути з Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Код ЄДРПОУ 14321937) у дохід держави судовий збір у розмірі 2 270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення у випадках, передбачених ст. 389 ЦПК України.

Головуючий: О.В. Маміна

Судді:                                                                 Н.П. Пилипчук

       О.Ю. Тичкова

Повне судове рішення складено 12 листопада 2021 року.