ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження 22-ц/821/1987/21	Головуючий по 1 інстанції	
Справа №711/6410/20 Категорія: 31101000  	Демчик Р. В. 	
  	Доповідач в апеляційній інстанції	
  	Вініченко Б. Б. 	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       11 листопада 2021 року Черкаський апеляційний суд в складі колегії:

суддів Вініченка Б.Б., Новікова О.М., Бондаренка С.І. 
за участю секретаря Чуйко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 серпня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Азот» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

У вересні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з даним позовом. 
В обґрунтування позовних вимог вказувала, що наказом № 150-вк від 02.05.2019 року вона була прийнята на роботу в ПрАТ «Азот» на посаду сестри медичної поліклініки середнього медичного персоналу, кабінету перед рейсового огляду водіїв медико-санітарної частини.
Наказом № 472-ВК від 07.08.2020 року про припинення трудового договору, її звільнено із займаної посади на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України з 11.08.2020р.
Вважає наказ про своє звільнення незаконним та таким, що прийнятий з порушенням трудового законодавства з наступних підстав.
Відповідачем не було запропоновано їй на ПрАТ «Азот» та на всіх його структурних підрозділах, в тому числі ДП «Хімік» ПрАТ «Азот», жодної вакантної посади.
Крім того вказує, що згідно чинного законодавства, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Водночас, відповідачем при винесенні оскаржуваного наказу про її звільнення за скороченням штату, всупереч ст. 42 КЗпП України не враховано ті обставини, що вона здобула вищу кваліфікацію, ніж інші працівники котрі залишилися на роботі та мають нижчий рівень кваліфікації (освітній рівень молодший спеціаліст).
Згідно із частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Попередній розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом справи становитиме орієнтовно 10 000 грн.
На підставі наведеного позивач просила суд скасувати наказ голови правління ПрАТ «Азот» №472-ВК від 07.08.2020 року про припинення трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України; поновити її на посаді сестра медична поліклініки з 11.08.2020 року; стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу та судові витрати.
Рішенням Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 серпня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.
Судове рішення мотивовано тим, що ОСОБА_1 відмовилась від укладення цивільно-правового договору по запропонованій ПрАТ «Азот» посади - сестри медичної передрейсового огляду водіїв МСЧ з оплатою 5200 грн. на місяць.
Окремо зазначено, що законодавством не регламентовано в який спосіб, формі повинна пропонуватись або доводитись до відома вивільнюваному працівнику наявна робота і як повинен повідомлятись працівник роботодавцем, якщо відсутня інша робота.
Вимоги про переважне право на залишення на роботі позивача є безпідставними, оскільки положення ст. 42 КЗпП України не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки посаду сестри медичної поліклініки, середнього медичного персоналу, кабінету передрейсового огляду водіїв медико-санітарної частини ПрАТ «Азот», яка була скорочена та підлягала виключенню зі штатного розпису, займала лише позивач, інших осіб, крім неї, що займають таку ж посаду і виконують таку ж роботу у відповідача, серед яких роботодавець повинен був визначати наявність переважного права на залишення на роботі, не було.
Суд першої інстанції погодився із позицією відповідача, а саме з тим, що позивач являється особою з інвалідністю другої групи загального захворювання, яка встановлена безстроково, і згідно висновку про умови та характер праці – працепристосування.
Згідно висновку комісії лікувально-профілактичного закладу МСЧ ПрАТ «Азот» викладеного в медичній довідці про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду від 07.10.2020 № 19 позивач може виконувати роботи в невеликому обсязі при можливості перерв в роботі без значних психоемоційних навантажень з дотриманням раціону харчування, без фізичних навантажень.
Водночас ПрАТ «Азот» являється промисловим виробником хімічної продукції з підвищеним рівнем небезпеки та інших ризиків і у відповідача не було спроможності запропонувати позивачу роботу за її професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації, стану здоров`я, окрім як укладення цивільно-правового договору про надання послуг з передрейсового огляду водіїв.
З огляду за зазначене, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову слід відмовити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що рішення суду винесене із порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не у повному обсязі з`ясовано всі обставини, які мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а тому просить скасувати рішення суду та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга, крім доводів наведених у позовній заяві мотивована тим, що в порушення норм трудового законодавства, відповідачем не було запропоновано позивачу жодної вакантної посади, хоча такі мали місце на підприємстві. Доводи відповідача, що ОСОБА_1 за своєю освітою та кваліфікацією не могла виконувати обов`язки по наявним на підприємстві вакантним посадам не були перевірені роботодавцем на предмет неможливості їх зайняття позивачем та, як наслідок, жодним доказом не підтверджується.
Судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що відповідачем взагалі не проводилося порівняння з іншими працівниками, які займають аналогічні посади та мають однакові вимоги до освіти та кваліфікації.
Відповідачем не надано будь-яких доказів, які б свідчили, що на стадії попередження позивача про скорочення, роботодавець доручав будь-якому органу чи посадовій особі по кожному працівнику зібрати максимально повну та об`єктивну інформацію про його кваліфікацію та показники в роботі, провести аналіз продуктивності і кваліфікації праці працівників, а тому таке порівняння взагалі відповідачем не проводилось.
Вказує, що індивідуальна програма реабілітації інваліда на момент вирішення питання про вивільнення ОСОБА_1 не містила положень щодо можливості позивача виконувати роботу лише сестри медичної поліклініки середнього медичного персоналу кабінету перед рейсового огляду водіїв медико-санітарної частини, та неможливості виконувати нею будь-яку іншу роботу з вільних вакансій на підприємстві.
У відзиві на апеляційну скаргу ПрАТ «Азот» вказувало, що власник не зобов`язаний пропонувати працівнику роботу, на яку він не може претендувати з урахуванням цих вимог, оскільки трудовий договір – це угода між працівником і роботодавцем, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, а для цього потрібна освіта, кваліфікація, досвід і тому подібне.
При цьому, ОСОБА_1 відмовилась надавати послуги з передрейсового огляду водіїв МСЧ на підставі цивільно-правового договору з оплатою 5200 грн на місяць.
Відносно роботи на Дочірньому підприємстві «Хімік» ПрАТ «Азот» вказує, що відповідач є лише його засновником. Дане підприємство діє на основі статуту, є самостійною юридичною особою наділеною повною правоздатністю та дієздатністю, і не являється структурним підрозділом ПрАТ «Азот», як зауважує позивач.
Позивач у апеляційній скарзі також стверджує, що мала переважне право перед ОСОБА_2 , яку було прийнято 12.08.2020 року на декретну посаду (0,75 ст.) сестри медичної отоларингологічного кабінету МСЧ. Водночас, ОСОБА_2 попередньо займала посаду сестри медичної вищої категорії цехової дільниці, яка скорочувалась одночасно з посадою позивача, а норми визначені ст. 42 КЗпП України передбачають переважне право на залишення на роботі, а не при прийнятті на роботу. 
Судова колегія, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги доходить наступних висновків.
Згідно до вимог частин 1 та 2 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Оскаржуване судове рішення відповідає зазначеним вимогам закону.
Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 ОСОБА_1 , остання в період часу з 06.05.2019 по 11.08.2020 працювала в ПрАТ «Азот» на посаді сестри медичної поліклініки, середнього медичного персоналу, кабінету перед рейсового огляду водіїв медико-санітарної частини.
Як вбачається з наказу голови правління ПрАТ «Азот» ОСОБА_3 від 07.08.2020 року № 472-К ОСОБА_1 звільнено з 11.08.2021 року з посади сестра медична поліклініки, на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України, за скороченням штату працівників. Підстава звільнення: наказ голови правління від 18.05.2020 року №296.
Так, 18.05.2020 головою правління ПрАТ «Азот» було видано наказ № 296 «Про зміну організаційної структури та штатного розпису медико-санітарної частини (МСЧ)» (т. 1 а.с. 61), із врахуванням пунктів 1, 2, 3, 4, 5 якого - наказано:
1. З 12.08.2020 вивести з організаційної структури та штатного розпису МСЧ 4,5 штатних одиниць, а саме:
Цехові дільниці
- лікар-терапевт цехової лікарської дільниці – 1 штатна одиниця;
- сестра медична вищої категорії – 1 штатна одиниця.
Кабінет передрейсового огляду водіїв
- сестра медична поліклініки – 0,75 штатної одиниці.
Реєстратура
- реєстратор медичний - 0,75 штатної одиниці.
Рентгенологічний та флюорографічний кабінет
- молодша сестра медична – 0,5 штатної одиниці.
Інший персонал
- прибиральник службових приміщень - 0,5 штатної одиниці.
2. Начальнику МСЧ Нескромному Б.Ф.:
2.1 Подати до ВОПіЗ проект штатного розпису структурного підрозділу до 03.06.2020.
2.2 Внести зміни до організаційної структури та положення про відділ, посадових інструкцій працівників (при необхідності) – до – згідно із графіком.
2.3 Анулювати посадові інструкції виведених штатних одиниць (при необхідності).
2.4 Анулювати інструкції з охорони праці виведених робочих місць (при необхідності).
3. Начальнику ВОПіЗ Муравйовій О.І.:
3.1 Представити на затвердження у встановлено порядку проект штатного розпису МСЧ – до 05.06.2020.
3.2 Внести зміни до плану чисельності ПрАТ «АЗОТ», лімітів та плану витрачання фонду оплати праці – до 15.06.2020.
4. Начальнику ПЕВ ОСОБА_4 внести відповідні зміни до кошторису витрат МСЧ – до 18.06.2020.
5. Начальнику відділу кадрів ОСОБА_5 :
5.1 Ознайомити у триденний строк з моменту одержання з цим наказом працівників, вказаних в п. 1.
5.2 Працевлаштувати працівників, які вивільняються. При незгоді працівників зайняти запропоновані місця – звільнити у встановленому законом порядку.
Отже, з метою оптимізації чисельності працівників ПрАТ «Азот» та зменшення видатків на оплату праці, керівництвом ПрАТ «Азот» було вирішено змінити організаційну структуру МСЧ шляхом виведення з її штату та скорочення 4,5 штатні одиниці і затвердження нового штатного розпису.
На виконання наказу № 296 від 18.05.2020 департаментом з управління персоналом і соціальних питань ПрАТ «Азот» було видано розпорядження від 22.05.2020 № 373 яким попереджено ОСОБА_1 , сестру медичну поліклініки (0,75 ст.) кабінету передрейсового огляду водіїв МСЧ про наступне вивільнення з роботи згідно п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням її посади з 12.08.2020. ОСОБА_1 ознайомилась під розписку з даним розпорядженням 26.05.2020 (т.1 а.с. 63).
Згідно витягів з протоколів засідання президії первинної профспілкової організації ПрАТ «Азот» від 23.07.2020 № П – 128 (а.с. 67), від 29.07.2020 № П-129 (т. 1 а.с. 68), від 05.08.2020 № П-131 (т. 1 а.с. 69) питання щодо розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 розглядалося тричі.
Зокрема на засіданні профкому від 23.07.2020, членами президії та запрошеними оговорювались обставини того, що у МСЧ наразі вакантна декретна посада (0,75 ст.) сестри медичної отоларингологічного кабінету, але на цю посаду претендує сестра медична вищої категорії ОСОБА_2 , яка має перевагу згідно ст. 42 КЗпП України перед ОСОБА_1 оскільки має вищу кваліфікацію, те що в ПрАТ «Азот», з урахуванням спеціальності ОСОБА_1 більше відсутні вакантні посади, тому запропонувати їй іншу роботу немає фактичної змоги. Головою профкому ОСОБА_6 доведено до відома присутніх, що він має намір обговорити з керівництвом факт звільнення ОСОБА_1 та запропоновано перенести вирішення цього питання на інше засідання профкому.
29.07.2020 на засіданні профкому, членами президії та запрошеними обговорювались обставини того, що зараз з керівництвом обговорюється питання щоб ОСОБА_1 надавались послуги з передрейсового огляду водіїв на підставі цивільно-правового договору. ОСОБА_1 було зауважено, що вона наразі отримує заробітну плату в розмірі 4500 грн і вона готова розглянути пропозицію відносно цивільно-правового договору, якщо оплата за наданні по ньому послуги буде не менше отримуваної зарплатні. Членом профкому ОСОБА_7 запропоновано надати час на роздуми ОСОБА_1 та перенести вирішення цього питання на інше засідання профкому.
05.08.2020 на засіданні профкому, членами президії та запрошеними оговорювалось, що керівництвом надано згоду відносно того щоб ОСОБА_1 надавались послуги з передрейсового огляду водіїв на підставі цивільно-правового договору з оплатою послуг 5200,00 на місяць. ОСОБА_1 було зауважено, що вона наразі отримує більшу заробітну плату і по цивільно-правовому договору вона втратить соціальні гарантії. Начальником відділу кадрів повторно доведено до відома присутніх, що з урахуванням спеціальності ОСОБА_1 відсутні вакантні посади, тому запропонувати їй іншу роботу немає фактичної змоги. Від 05.08.2020 первинною профспілковою організацією ПрАТ «Азот» було надано згоду на розірвання трудового договору за п. 1 ст. 40 КЗпП України з ОСОБА_1 .
05.08.2020 ОСОБА_1 було запропоновано додатково у письмовій формі надавати послуги з передрейсового огляду водіїв МСЧ на підставі цивільно-правового договору з оплатою 5200 грн на місяць. Але від запропонованої угоди позивач відмовилась, про що свідчить її підпис від 05.08.2020 на відповідному повідомленні (т. 1 а.с. 65).
Згідно з пунктом 1 частини першої, частиною другою статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірванні власником або уповноваженим ним органом у випадку змін організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з передбаченої пунктом 1 частини першої статті цієї статті підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.  При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації (стаття 49-2 КЗпП України).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника; які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, і про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації; чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
Роботодавець вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Так як обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис закріплено у статті 64 ГК України, згідно з якою підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.
При вирішенні трудового спору щодо поновлення на роботі працівника, звільненого у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, суд зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення та дотримання відповідачем порядку вивільнення працівника за ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Суд не вирішує питання щодо доцільності змін в організації виробництва і праці та наступного скорочення штату працівників, так як вирішення вказаних питань належить до виключної компетенції роботодавця (власника або уповноваженого ним органу).
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм матеріального прав в тотожних правовідносинах викладена в постанові Верховного Суду від 07 серпня 2019 року в справі № 367/3870/16-ц (провадження № 61-38248св18).
Відповідно до довідки від 13.10.2020 року наданої ПАТ «Азот» у період з моменту видання наказу Голови Правління ПрАТ «Азот» від 18.05.2020 №296 «Про зміну організаційної структури та штатного розпису медико-санітарної частини (МСЧ)» та до 11.08.2020 в товаристві були вакантними такі робочі місця та посади:
-лікар-невропатолог вищої категорії МСЧ;
-лікар-отоларинголог 1 категорії МСЧ; 
-керівник ансамблю ПК «Дружба народів»;
-машиніст екскаватора 6 розряду цеху ОПСВ;
-слюсар з ремонту рухомого складу 5 розряду залізничного цеху;
-електрозварник ручного зварювання 6 розряду котельного цеху;
-електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду цеху електропостачання.
Як було зазначено вище, 05.08.2020 ОСОБА_1 було запропоновано роботу на посаді сестри медичної поліклініки предрейсового огляду водіїв МСЧ (за цивільно-правовим договором з оплатою 5200 грн за місяць). Від запропонованої угоди позивач відмовилась через втрату в заробітній платі, втрату соціального пакету та відсутності індексації до мінімальної заробітної плати (т. 1 а.с. 65).
Оскільки ПрАТ «Азот» повідомило позивачу про наступне вивільнення за два місяці, запропонувало ОСОБА_1 наявні на підприємстві посади з урахуванням її освіти, кваліфікації, досвіду та стану здоров`я, за весь період до дня звільнення, від якої вона відмовилася, існують правові підстави для висновку, що при звільненні позивача в зв`язку зі скороченням штату працівників роботодавцем дотриманий установлений законодавством про працю порядок.
Як вірно зазначено судом, законодавством не регламентовано в який спосіб, формі повинна пропонуватись або доводитись до відома вивільнюваному працівнику наявна робота і як повинен повідомлятись працівник роботодавцем, якщо відсутня інша робота.
Інші роботи та посади, які були вакантні та зазначені у довідці від 13.10.2020 року очевидно не відповідають кваліфікації та освіті ОСОБА_1 .
Щодо посилання в апеляційній скарзі на порушення переважного права на залишення на роботі, то колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Частиною другою статті 42 КЗпП України, зокрема, визначено, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається  працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці в першу чергу підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 КЗпП України.
За змістом статті 42 КЗпП України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду.
При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо.
Згідно довідки начальника ВК ПрАТ «Азот» Овчаренко Л.М. від 09.10.2020, вбачається, що вакантною з 01.08.2020 була посада сестри медичної отоларингологічного кабінету МСЧ (0,75ст.) на період відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку ОСОБА_8 , яку з 12.08.2020 зайняла сестра медицини вищої категорії ОСОБА_2 (а.с. 79, 80).
Саме на вакантність вказаної посади звернуто увагу позивачем в частині порушення її переважного права на залишення на роботі.
Відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про відпустки» право на відпустки забезпечується, зокрема, гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.
Отже, якщо працівник відсутній у зв`язку із хворобою, відрядженням, відпусткою посада, яку він займає, не є вакантною.
Частиною другою статті 23 КЗпП України передбачено, що строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Відтак, посада жінки, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, не є вакантною і прийняття працівників на таку посаду можливе лише за строковим трудовим договором на період до виходу з відпустки для догляду за дитиною основного працівника.
Вказуючи про те, що на дату звільнення ОСОБА_1 не було запропоновано посаду посада сестри медичної отоларингологічного кабінету МСЧ (0,75ст.)(на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника), колегія суддів виходить з того, що така посада, у розумінні чинного законодавства, не може вважатися вакантною.
Вказане узгоджується із постановою Верховного Суду у справі №462/303/17 від 16 червня 2020 року. 
Крім того, посада, яку займала ОСОБА_2 , а саме посада сестри медичної вищої категорії також підлягала виведенню з організаційної структури та штатного розпису МСЧ, що свідчить про те, що ОСОБА_2 також підлягала звільненню.
Доводи позивача про те, що вона має переважене право на залишення на роботі є безпідставними, оскільки переважне право на залишення працівника на роботі враховується у разі скорочення однорідних посад та у такому разі вважається порушенням трудового законодавства залишення на роботі особи з нижчою кваліфікацією, досвідом та освітою.
У даній справі, як вірно зазначено відповідачем у відзиві, посада, яку займала ОСОБА_2 скорочувалась одночасно з посадою позивача, а норми визначені ст. 42 КЗпП України передбачають переважне право на залишення на роботі, а не при прийнятті на роботу.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що позивачу не було запропоновано вакантні посади на ДП «Хімік» ПрАТ «Азот», то колегія суддів враховує наступне. 
Відповідно до п. 1.3 Статуту ДП «Хімік» ПрАТ «Азот», затвердженого рішенням Наглядової ради Приватного акціонерного товариства «Азот» 21 квітня 2020 року, підприємство є юридичною особою, що створена на невизначений строк, і у своїй діяльності керується нормами чинного законодавства України, цим Статутом, рішеннями Засновника, а також іншими внутрішніми (локальними) документами підприємства.
Підприємство набуло всіх прав юридичної особи відповідно до законодавства України з дня його державної реєстрації в установленому порядку. Підприємство є юридичною особою, наділеною цивільною правоздатністю і дієздатністю, має право набувати і здійснювати будь-які права, нести обов`язки, що не суперечать чинному законодавству України (п.п. 2.1., 2.2. Статуту).
Отже, ДП «Хімік» ПрАТ «Азот» є окремою юридичною особою, яка в силу статті 64 ГК України самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис, а тому ПАТ «Азот», як роботодавець позивача, не наділений повноваженнями пропонувати вакантні посади наявні у іншої юридичної особи, оскільки вказане буде втручанням у внутрішню діяльність підприємства.
Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Стосовно вимог ОСОБА_1 про відшкодування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначає, що такі вимоги є похідними від вимоги про визнання звільнення незаконним, а тому за недоведеності незаконності звільнення вони також не підлягають задоволенню.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Згідно із ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване рішення залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 381, 382, 384 ЦПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20 серпня 2021 року– залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 
Повний текст постанови складено 11 листопада 2021 року.

Судді: