Постанова
Іменем України
13 грудня 2021 року
м. Київ
справа № 161/10545/19
провадження № 51-4097 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                            ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)       ОСОБА_6 ,
захисника (у режимі відеоконференції)            ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 20 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62019140000000539 від 06 червня 2019 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Квасилів Рівненського району Рівненської області, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2018 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.
За цим вироком солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 за контрактом, порушуючи вимоги статей 11, 16, 127–130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, умисно 12 листопада 2018 року о 08:30 не з`явився вчасно на службу без поважних причин в умовах особливого періоду до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 . У період з 12 листопада по 10 грудня 2018 року, з 12 грудня 2018 року до 21 травня 2019 року, з 27 до 30 травня 2019 року він без поважних причин був відсутній на службі та не виконував службових обов`язків, а службовий час проводив на власний розсуд за місцем свого проживання (у період з 21по 24 травня 2019 року засуджений перебував на лікуванні у військовій частині НОМЕР_2 ). 30 травня 2019 року ОСОБА_6 прибув до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 за вищевказаною адресою.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 20 травня 2021 року апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року – без змін.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржені судові рішення та виключити з них посилання на необхідність застосування ст. 71 КК України, оскільки положення вказаної статті не підлягали застосуванню. Вважає, що вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 повинен виконуватися самостійно. На думку захисника, у цій справі засуджений вчинив продовжуваний злочин, який розпочався 12 листопада 2018 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку, а був продовжений – після. Тому вважає необґрунтованим висновок судів про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин після того, як був засуджений за іншим вироком суду. Посилається, що не визначено порядку призначення покарання особі, враховуючи те, що правопорушення розпочалося до ухвалення вироку в іншому провадженні стосовно цієї ж особи, а закінчилося – після. 
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суди не врахували того, що період його відсутності на службі з 12 листопада до 11 грудня 2018 року перевищував 10 днів, тому ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407  КК України, до ухвалення вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2018 року стосовно нього. Період протиправної відсутності засудженого на службі не переривався, а в обвинувальному акті до цього періоду не включено днів, коли він був відсутній з поважних причин. Посилається на те, що у вироку відсутні підстави призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за правилами ст. 71 КК України. Стверджує про не врахування судами положень ст. 70 цього Кодексу та висновків Верховного Суду, у зв`язку з чим призначене засудженому покарання не відповідає вимогам закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судові рішення суперечать приписам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримали касаційні скарги, подані захисником та прокурором, просили призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор  ОСОБА_5 у судовому засіданні заперечив проти доводів касаційних скарг захисника та представника публічного обвинувачення, просив залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що дії засудженого кваліфіковані за ч. 4 ст. 407 КК України як нез`явлення вчасно на військову службу без поважних причин в умовах особливого періоду. Під час судового розгляду  ОСОБА_6 повністю визнав свою винуватість, погодився з викладеними в обвинувальному акті обставинами та надав показання щодо скоєного ним кримінального правопорушення.
На підставі ст. 349 КПК України суд першої інстанції визнав недоцільним дослідження доказів у зв`язку з тим, що фактичні обставини ніким не оспорювалися. Суд обмежив дослідження фактичних обставин справи допитом обвинуваченого ОСОБА_6 та дослідженням матеріалів кримінального провадження, які характеризують його особу. 
Переглядаючи провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , у якій, зокрема, порушувалося питання про скасування цього вироку в частині призначеного покарання через безпідставне застосування положень ст. 71 КК України та необхідністю призначення покарання відповідно до ст. 70 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції.
При цьому, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що ОСОБА_6 засуджений вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 11 грудня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільнений від його відбування на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Також суд вказав, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, закінчено ОСОБА_6 30 травня 2019 року, тобто під час іспитового строку, встановленого згаданим вироком. У зв`язку з чим апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно призначив остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. 
Так, за змістом ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1–3 цієї статті (сукупність злочинів).
Частиною 1 ст. 71 КК України передбачено, що, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).
З об`єктивної сторони інкримінований ОСОБА_6 злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, характеризується вчиненням такого діяння, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, особами, зазначеними в частинах 1 або 2 цієї статті.
Нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що, залишивши військову частину або місце служби на законній підставі та маючи об`єктивні можливості для повернення в установлений час, військовослужбовець своєчасно до частини не з`являється і перебуває поза її розташуванням понад установлений строк.
При триваючому злочині особа вчиняє один раз певну дію і впродовж тривалого часу перебуває безперервно в злочинному стані. Для цього виду злочинів характерним є незбіг моменту закінчення складу злочину і моменту фактичного завершення протиправних дій. Завершення триваючого злочину (тобто момент фактичного завершення протиправних дій) може бути зумовлений різними обставинами: як об`єктивними, так і суб`єктивними. Об`єктивні обставини – це такі події, що не залежать від волі винної особи, і до їх числа можна віднести викриття особи у вчиненні злочину. У поняття «час вчинення триваючого злочину» має включатися увесь проміжок часу, протягом якого особа безперервно вчиняла триваюче діяння на стадії закінченого злочину.
Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішити питання про призначення покарання за сукупністю злочинів чи вироків.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 407 КК України, є триваючим та характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі, а закінченим вважається у момент його виявлення або примусового чи добровільного припинення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 12 листопада 2018 року ОСОБА_6 не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 , що є початком вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України. Фактично закінчення вказаного злочину відбулося 30 травня 2019 року, коли засуджений прибув до місця постійної дислокації вказаної військової частини.
Беручи до уваги, що засуджений у цій справі вчинив злочин після постановлення вироку Рівненським міським судом Рівненської області (11 грудня 2018 року), Верховний Суд вважає обґрунтованим рішення суду першої інстанції про необхідність застосування положень ст. 71 КК України під час призначення засудженому остаточного виду і розміру покарання.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційні скарги прокурора і захисника не містять.
Щодо посилання прокурора на постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа № 760/26543/17) та від 15 лютого 2021 року (справа № 766/39/17), то вказані рішення стосувалися зовсім інших обставин. 
Таким чином, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду належним чином мотивовані й відповідають приписам статей 370 і 419 КПК України.
Враховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування або зміни судових рішень, касаційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 29 грудня 2020 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 20 травня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора ОСОБА_8 і захисника ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                      ОСОБА_3