ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
02 грудня 2021 року                                                                              
м. Київ
 
справа № 554/6413/16-к
провадження № 51-3749км21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча                                            ОСОБА_1 ,
судді:                                                    ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , 
 
секретар судового засідання                  ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор                                                       ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016170040001197, стосовно
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м.  Краматорську Донецької області, проживає в АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився і проживає в АДРЕСА_2 , 
виправданих за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі – КК України). 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурорвиклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суд) про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині виправдання останніх та призначення нового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуальногозакону. 
На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що при постановленні судових рішень допущено порушення вимог статей 370, 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПКУкраїни).
Стверджує, що судом неправильно оцінено показання потерпілого ОСОБА_8 в судовому засіданні, які були стабільними і послідовними, підстав оговорювати обвинувачених у нього не було. Свідком написання ОСОБА_6 розписки про отримання коштів за автомобіль та отримання частини грошових коштів був ОСОБА_9 , показанням якого суд не надав оцінки. Також суд зробив необґрунтований висновок про невизнання доказом копії розписки ОСОБА_6 . 
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової дії                               (далі – НСРД) від 12 травня 2016 року № 14/1256 т – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що проводилося в іншому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_10 та на використання якого у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_7 надавався дозвіл в порядку ст. 257 КПК України, що підтверджується відповіддю Апеляційного суду Полтавської області. Також апеляційний суд надаввідповідь про те, що прокурорзвертався з клопотанням про розсекречення та відкриття в порядку ст. 290 КПК України ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаної НСРД. 
Крім того, суд першої інстанції, аналізуючи перемовини між   ОСОБА_11 ,   ОСОБА_12 та  ОСОБА_13 , які зафіксовані за результатами проведення НСРД, надав їм неправильну оцінку. 
Зазначає, що право власності на транспортні засоби не реєструється, а лише здійснюється їх облік в уповноважених органах МВС, і така реєстрація (облік) не впливає на право власності.
Стверджує, що суд апеляційної інстанції не навів в ухвалі ґрунтовних мотивів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора. 
Апеляційний суд указав на наявність істотного порушення вимог кримінального процесуального закону – відсутність на дисках аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 19 вересня 2016 року, де зафіксовано показання потерпілого ОСОБА_8 , при цьому залишив вирок без зміни.
Враховуючи, що провести в апеляційному суді допит потерпілого ОСОБА_8  було неможливо у зв`язку зі смертю останнього, апеляційний суд допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проте безпідставно вказав на недостатність цих свідчень для доведеності винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .
 
Зміст судових рішень та встановлені судами обставини кримінального провадження 
За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 25 вересня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 КК України тавиправдано за недоведеністю вчинення ними злочинів;
засуджено  ОСОБА_7  за ч. 3 ст.  185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.
За ухвалою Полтавського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року касаційну скаргу прокурора залишено без задоволення, вирок суду першої інстанції стосовно  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  залишено без зміни.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 та ОСОБА_7  обвинувачувалися в тому, що вони за попередньою змовою групою осіб, шляхом обману і зловживання довірою заволоділи належними ОСОБА_8 грошовими коштами у сумі 60 724 грн, а також за попередньою змовою групою осіб проникли у приміщення гаража, де повторно незаконно заволоділи автомобілем потерпілого «Mazda RX8» вартістю 143 045,6 грн.
Так, у грудні 2015 року ОСОБА_6 став учасником дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої належний йому автомобіль «Mazda RX8», 2005 року виробництва, чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , отримав пошкодження та був у несправному технічному стані. У зв`язку з цим ОСОБА_6 запропонував своєму знайомому ОСОБА_8 , який був йому відомий як майстер з ремонту транспортних засобів, придбати цей автомобіль, на що останній погодився. Про вказані обставини ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 та в них виник умисел заволодіти коштами ОСОБА_8 , якими він сплатить за автомобіль, дочекатись коли останній його відремонтує за власний рахунок, а потім забрати автомобіль та перепродати. При цьому ОСОБА_6 в розписці про отримання коштів від ОСОБА_8 не повинен був писати, що вони є оплатою за автомобіль, натомість він мав написати звичайну розписку про отримання коштів у борг. 
28 грудня 2015 року ОСОБА_6 за домовленістю з ОСОБА_8 поставив автомобіль «Mazda RX8» у нього в гаражі № НОМЕР_2 , розташованому в гаражному кооперативі «Октябрський» у м. Полтаві.
29 грудня 2015 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в піцерії «У сестер» у м. Полтаві уклали усний договір купівлі-продажу вказаного автомобіля «Mazda RX8» за 2500 дол. США. При цьому ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 кошти в сумі 2000 дол. США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 47 614,95 грн. ОСОБА_6 у свою чергу написав розписку про отримання в ОСОБА_8 вказаної суми в борг. За їхньою домовленістю, після передачі ОСОБА_8 . ОСОБА_6 решти в сумі 500 дол. США, що планувалося наприкінці березня 2016 року, останній зобов`язувався написати розписку про отримання від ОСОБА_8 вказаних коштів у рахунок оплати за придбання належного йому автомобіля «Mazda RX 8» та передати свідоцтво про його реєстрацію. Проте, написавши розписку, ОСОБА_6 ввів ОСОБА_8 в оману щодо дійсності своїх намірів, та, отримуючи вказані кошти, не мав дійсного наміру виконувати умови згаданої угоди, плануючи потім забрати з гаража без відома ОСОБА_8 вже відремонтований автомобіль, продати його за значно більшою вартістю, а отримані кошти розподілити між собою та ОСОБА_7 . 
ОСОБА_6 з ОСОБА_7 почали чекати на закінчення ремонту автомобіля, приведення його в справний технічний стан, а також підшукували покупців.
26 березня 2016 року ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 решту суми в рахунок оплати за автомобіль «Mazda RX 8» в розмірі 500 дол. США, що за офіційним курсом Національного банку України становило 13 109,11 грн, а ОСОБА_6 передав ОСОБА_8 технічний паспорт на автомобіль, однак відмовився писати нову розписку про отримання повної суми в розмірі 2 500 дол. США та призначення цих коштів, посилаючись на те, що це він зробить в органах Державтоінспекції під час переоформлення автомобіля. 
Станом на 01 квітня 2016 року знайшовся покупець, який мав намір приїхати за автомобілем «Mazda RX 8», тому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вирішили не чекати закінчення ремонту автомобіля, а того ж дня близько 14:20, діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою доведення своїх злочинних намірів по заволодінню коштами та автомобілем ОСОБА_8 до кінця, з корисливих спонукань, діючи з прямий умислом, прибули на автомобілі ВАЗ-2104 у гаражний кооператив «Октябрський». Після цього ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом пошкодження замків проникли до гаража № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_8 , і за допомогою автомобіля-маніпулятора під керуванням ОСОБА_16 , який не був обізнаний про протиправні дії вказаних осіб, незаконно заволоділи автомобілем марки «Mazda RX 8», д.н.з  НОМЕР_1 , вартістю 143 045,60 грн, який перевезли до СТО на вул. Половка, 74 у м. Полтаві для його подальшого зберігання до прибуття покупця, а також забрали з гаража техпаспорт на автомобіль та розписку, написану ОСОБА_6 ОСОБА_8 29 грудня 2015 року.
Крім того, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01 квітня 2016 року в період часу з 18:10 до 18:37 проник до гаража № НОМЕР_2 гаражного кооперативу «Октябрський» у м. Полтаві, звідки таємно викрав майно ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 24 519,57 грн. 
 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
 
Мотиви Суду
Висновки суду щодо доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій  ОСОБА_7 за ч. 3 ст.  185 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.
У статті 2 КПК України сформульовано завдання кримінального провадження, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК Українисудове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За змістом частин 1, 2 ст. 419 КПК Українив мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Разом із тим зазначені вимоги закону під час розгляду цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
 
Так, обґрунтованими є доводи, зазначені в касаційній скарзі прокурора, про істотне порушення вимог ст. 419 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів, з яких виходив, постановляючи ухвалу стосовно  ОСОБА_6 і   ОСОБА_7 , та підстав, на яких залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення. 
З матеріалів провадження убачається, що в апеляційній скарзі ставилось питання про скасування вироку у зв`язку з безпідставним виправданням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у пред`явленому їм обвинуваченні за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190 ККУкраїни за недоведеністю вчинення ними злочинів. На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що винуватість  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 доводиться у повному обсязі наявними у провадженні доказами, здобутими в ході досудового розслідування, які прокурор вважав належними та допустимими, зокрема показаннями потерпілого та свідків, даними протоколів слідчих дій, висновками експертів та речовими доказами. На думку прокурора, суд не дав належної оцінки доказам, дослідженим у судовому засіданні, які могли істотно вплинути на висновки суду щодо винуватості обвинувачених.
Що стосується визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу за результатами проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 12 травня 2016 року № 14/1256 т, то прокурор в апеляційній скарзі вказував, що звертався до Апеляційного судуПолтавської області з клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення вказаної НСРД. Апеляційний суд надіслав відповіді від 18 травня та 19 вересня 2018 року, в яких підтвердив надання слідчими суддями дозволів на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , а також про використання інформації, отриманої під час проведення НСРД щодо останнього у кримінальному провадженні стосовноОСОБА_6 і ОСОБА_7 , проте вказав, що з ухвал слідчих суддів грифу секретності не знято, а тому вимоги ст. 290 КПКУкраїни в цій частині не виконано.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції всіх зазначених у апеляційній скарзі доводів ретельно не перевірив, не надав їм відповідної оцінки і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції належним чином не мотивував.
Відповідно до частин 2, 12 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Водночас за висновком про застосування норми права, передбаченої ст. 290 КПК України, який сформульовано у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження 13-43кс19), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 листопада 2019 року (справа № 128/6255/14-к, провадження № 51-837км19), якщо апеляційний суд не вбачав підстав для зняття грифу «таємно» з ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД, у зв`язку з чим ці процесуальні документи не надавались ні стороні обвинувачення, ні на запит суду першої інстанції, оскільки цих матеріалів у сторони обвинувачення не було і не могло бути у розпорядженні, то зазначене виключає можливість виконання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України і застосування санкції, передбаченої ч. 12 цієї статті.
Як убачається з матеріалів провадження, після завершення досудового розслідування стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України було відкрито всі матеріали, які на той час перебували у розпорядженні сторони обвинувачення, в тому числі розсекречений протокол про результати здійснення НСРД, однак у них відсутні ухвали слідчих суддів апеляційного суду, які стали правовими підставами проведення НСРД у кримінальних провадженнях стосовно ОСОБА_10 ,  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також ухвала про надання дозволу в порядку ст. 257 КПК України на використання в цьому провадженні інформації, отриманої у провадженні стосовно ОСОБА_10 . 
Прокурор у судовому засіданні стверджував, що вживав заходів щодо розсекречення ухвал, проте грифа секретності з них знято не було.
У ході судового розгляду суд першої інстанції ухвалою від 18 квітня 2018 року задовольнив клопотання прокурора та доручив йому вчинити дії щодо розсекречення ухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від    24  лютого 2016 року № 315 т про надання дозволу на проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) стосовно      ОСОБА_10 в кримінальному провадженні за № 12016170000000061, а такожухвали слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області про надання дозволу на використання результатів НСРД у кримінальному провадженні № 12016170040001197 та передання інформації (т. 2, а.п. 127–129). 
Прокурору Полтавської області надійшли відповіді з Апеляційного суду Полтавської області від 18 травня та від 19 вересня 2018 року (т. 2, а.п. 158, 159, 169), з яких видно, що ухвалами слідчих суддів надавалися дозволи на проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) у вказаних кримінальних провадженнях (із зазначенням часу дії кожного дозволу) та на використання результатів НСРД стосовно ОСОБА_10 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Тому, на думку Суду, в цьому випадку невідкриття вищевказаних ухвал слідчих суддів стороною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України не тягне визнання протоколу НСРД від 12 травня 2016 року № 14/1256 т недопустимим доказом. 
Крім того, з вироку вбачається, що суд першої інстанції, визнавши протокол НСРД недопустимим доказом, все ж таки проаналізував його зміст, а саме перемовини між  ОСОБА_13 ,   ОСОБА_12 та  ОСОБА_11 , які зафіксовані за результатами проведення НСРД, та зробив висновок, що в них ніде ні прямо ні побічно не згадується, що ОСОБА_17 шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами ОСОБА_8 і незаконно заволодів його транспортним засобом. 
На думку прокурора, цей висновок не узгоджується зі змістом перемовин, проте суд апеляційної інстанції не надав цим доводам прокурора відповідної оцінки.
 
Що стосується відсутності на долучених до матеріалів провадження дисках (як на робочої, так і на архівної копіях) аудіозапису судового засідання від 19 вересня 2016 року, де зафіксовано показання потерпілого ОСОБА_8 , які він надавав під час допиту в суді першої інстанції, то Суд погоджується з висновком апеляційного суду про те, що зазначене не тягне безумовного скасування виправдувального вироку, зважаючи на смерть потерпілого, оскільки призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції за таких обставин не виправить порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України. 
Водночас апеляційний суд, зважаючи на неможливість отримання аудіозапису, безпідставно не надав оцінки показанням потерпілого, викладеним у вироку, правильність наведення яких не заперечувалась учасниками провадження, та не врахував їх при прийнятті рішення. Хоча і вказав в ухвалі, що показання потерпілого ОСОБА_8 , які він надавав під час допиту в суді першої інстанції 19 вересня 2016 року, можуть вважатися такими, що відповідають вимогам ст. 225 КПК України і є допустимими. 
 
Таким чином, апеляційний суд під час розгляду апеляційних скарг порушив статті 370, 419 КПКУкраїни, тобто допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити суду ухвалитизаконне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції.
За наявності вказаних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки всім доводам, наведеним у касаційній скарзі, оскільки оцінку таким доводам може бути надано після усунення цих порушень, у зв’язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, надати оцінку всім доводам апеляційної скарги та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
 
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 29 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                             ОСОБА_3