ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року                                                                       Справа № 910/7867/19 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
Головуючого судді                Гудак А.В.
судді                                        Маціщук А.В. 
судді                                        Коломис В.В.
секретар судового засідання Орловська Т.Й.
за участю представників:
позивача: Мохналь М.М. адвокат   
відповідача: Алхімова Д.О. адвокат   
третьої особи: Літвін С.М. нач.юридичного відділу    
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного                апеляційного господарського суду апеляційну скаргу        Концерна "Техвоєнсервіс"        на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 (суддя Тимошенко О.М., м. Житомир, повний текст складено 30.07.2021 року)
за позовом        Концерну "Техвоєнсервіс"
до        Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Міністерство оборони України
про визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В :

Концерн "Техвоєнсервіс"     звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до    Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"        про визнання договору про надання послуг від 11.08.2006 №225/К/112-06-9 недійсним.
Позов мотивовано тим, що оспорюваний договір укладено без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювалися.
Позивач наголошує на тому, що ремонт БМП-2 здійснювався не на підставі спірного договору, а на підставі іншого договору №328/3/5/4 від 10.04.2006, укладеного між Міністерством оборони України та позивачем. Відповідно до вказаного договору було проведено капітальний ремонт 3-х БМП-2 та поточний ремонт 36-ти БМП-2. Зазначений договір виконано в повному обсязі та здійснено розрахунки в розмірі 1 499 999,69 грн. Відремонтовані БМП-2 на виконання умов договору від 10.04.2006 №328/3/5/4 згідно з нарядом №59/06, виданим підрозділом Міністерства оборони України, відвантажені відповідачем військовій частині А-2167.
Про фіктивність договору та відсутність у сторін мети реального настання правових наслідків за угодою свідчать також наряди про отримання відповідачем БМП-2 упродовж           2003-2004 років, справи ремонту БМП-2 і пояснення самого директора відповідача, який не заперечував, що вказані БМП-2 упродовж 2004-2005 років були відремонтовані та у             липні-серпні 2005 року здані на склад готової продукції.
Господарський суд міста Києва ухвалою від 19.06.2019 вищевказану позовну заяву разом з доданими до неї документами передав за підсудністю до Господарського суду Житомирської області.
Рішенням господарського суду Житомирської області від 26.02.2020 у справі №910/7867/19, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020, в задоволенні позову відмовлено.
Судові рішення мотивовано тим, що обставини, встановлені Київським апеляційним господарським судом під час розгляду справи №13/127, виключають фіктивність договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006 про надання послуг і вказують, що сторони бажали настання правових наслідків за таким договором, виконували його умови, а   концерн "Техвоєнсервіс"        здійснював оплату виконаних відповідачем робіт.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.01.2021 у справі №910/7867/19 рішення господарського суду Житомирської області від 26.02.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі №910/7867/19 скасовано. Справу №910/7867/19 передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.
За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 відмовлено в задоволенні позову. 
Рішення господарського суду мотивоване тим, що правовим наслідком такого договору є обставини, які встановлені постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 у справі №13/127 за позовом Казенного підприємства Житомирський ремонтно-механічний завод до Концерну "Техвоєнсервіс", за участю третьої особи Міністерства оборони України.
Зміст вказаної постанови суду першої інстанції вказує на те, що Казенне підприємство Житомирський ремонтно-механічний завод звернулось з позовом до суду з вимогою спонукати Концерн "Техвоєнсервіс" виконати зобов`язання, які виникають із спірного Договору. Апеляційний суд встановив факт виконання Заводом зобов`язань за спірним Договором та зобов`язав Концерн виконати свою частину зобов`язань (стягнув заборгованість), які виникли із спірного Договору.
Відповідно до        ст. 75 ч. 4 ГПК України        обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Встановлені судом (у справі №13/127) обставини, які свідчать про виконання спірного Договору, про настання правових наслідків цього договору, про свідоме допущення настання цих наслідків сторонами Договору, виключають ознаки його фіктивності, а отже відсутні підстави для визнання цього Договору недійсним за ознакою його фіктивності.
Виходячи з мотивів, за якими ухвалено дане судове рішення, інші доводи учасників справи не мають правового значення для вирішення спору.
Скасовуючи судові рішення у даній справі Верховний Суд вказав на те, що суди попередніх інстанцій не встановили, які саме роботи були виконані за Договором.
Суд першої інстанції вважає, що встановлення переліку робіт, які виконані на підставі спірного Договору, буде ніщо інше, як перегляд обставин, які встановлені рішенням суду, яке набрало законної сили у справі №13/127.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Концерн "Техвоєнсервіс" звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 р. у справі № 910/7867/19 повністю і ухвалити нове рішення, яким визнати договір від 11.08.2006 р. №225/К/112-06-9 між Концерном «Техвоєнсервіс» та казенним підприємством «Житомирський ремонтно-механічний завод» недійсним, як фіктивний.
Зазначає, що письмові докази подані позивачем до матеріалів справи з касаційною скаргою, свідчать про те, що договір від 11.08.2006 р. № 225/К/112-06-9 між позивачем та відповідачем ніколи не укладався, а його копії разом з копіями актів виконаних робіт на виконання цього договору виготовлялися, особами яких має встановити слідчий під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Але судом, в оскаржуваному рішенні, свідомо, в порушення ст. ст. 86, 210 ГПК України, вказаним письмовим доказам будь-якої правової оцінки надано не було та належним чином їх не було досліджено.
19 травня 2021 року третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Міністерством оборони України було подане клопотання про подання доказів, яке було задоволено судом першої інстанції. Разом з клопотанням були подані копії листа Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» від 30.01.2009 р. №135, разом з додатками на 10 аркушах, а саме: копією акту від 10.01.2007 р. про знищення первинних бухгалтерських документів Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» за 2003 рік на чотирьох аркушах, копією акту про знищення шляхових листів з корішками з 01.01.2006 р. по 31.03.2006 р. на одному аркуші, копією акту від 10.07.2004 р. про знищення первинних бухгалтерських документів державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» за 2004 рік на трьох аркушах, копією акту без дати про знищення шляхових листів з корішками з 01.07.2006 р. по 30.09.2006 р. на одному аркуші, копією акту без дати про знищення шляхових листів з корішками (мова оригіналу) з 01.04.2006 р. по 30.06.2006 р. на одному аркуші. Вказані копії були виявлені, як зазначено представником третьої особи 18.05.2021 р. під час ознайомлення з матеріалами справи №13/127 Господарського суду м. Києва у третьому томі вказаної справи на аркушах 92,          111-120.
Скаржник вважає, що вказані письмові докази свідчать про те, що будь-які роботи у                        2003-2005 роках щодо ремонту 39 БМП-2 власником яких є Міністерство оборони України, а користувачем військова частина А-2167 (м. Біла Церква, Київської області), відповідачем не проводилося.
19 травня 2021 року позивачем було заявлено клопотання №225/К/209-21 про зупинення провадження у справі у справі №910/7867/19 до закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000092 від 31.01.2015 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 191, 364 КК України, вчиненого посадовими особами позивача і відповідача та ухвалення вироку судом за наслідками вирішення обвинувачення по суті. У задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі судом було відмовлено. Відповідно до витягу з ЄРДР від 18.05.2021 р., який залучено судом до матеріалів справи досудове розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000092 здійснюється СУ ГУНП у м. Києві за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 191, 364 КК України. 
Також скаржник зазначає, що ухвалюючи оскаржуване рішення, господарський суд, встановив обставини у господарській справі, які є кримінальним правопорушенням і правова оцінка цим обставинам надається уповноваженою особою-слідчим під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке триває на момент розгляду господарської справи, чим прямо порушив вимоги ч. 1 ст. 2 ГПК України.
Поряд з цим, скаржник вважає, що Господарським судом Житомирської області, при ухваленні оскаржуваного рішення, не досліджено належним чином докази надані позивачем та Міністерством оборони України, не надано їм належної правової оцінки, свідомо не враховано вказівок Верховного Суду, чим прямо порушено статті 202, 203, 215, 234, 526         ЦК України, статті 2,13, 74, 86,210,236,316 ГПК України.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою   Концерна "Техвоєнсервіс"   на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 та розгляд апеляційної скарги призначено на 16 вересня 2021 року.        
У зв`язку із відпусткою судді-члена колегії Дужича С.П. з 13.09.2021 по 01.10.2021 включно, судове засідання у справі №910/7867/19 - 16 вересня 2021 р. не відбулося.
Згідно із п. 8.1 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, затвердженого рішенням зборів суддів Північно-західного апеляційного господарського суду 04.10.2018 №1 відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. Враховуючи принцип незмінності складу суду, повторний авторизований розподіл справи з метою заміни члена колегії для вирішення процесуальних клопотань (клопотань про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції) у період між судовими засіданнями, не проводиться.
Учасники справи, повідомлені 14.09.2021 року про неможливість проведення судового засідання по справі №910/7867/21.
21 вересня  2021 року від Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» надійшов відзив в якому  просить суд апеляційну скаргу Концерну «Техвоєнсервіс» на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 22 липня 2021 року у справі №910/7867/19 без змін.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 розгляд апеляційної скарги призначено на 13 жовтня 2021 року.        
13 жовтня 2021 року засобами електронного зв`язку від Міністерства оборони України надійшла заява в якій просить суд зупинити провадження у справі №910/7867/10 до закінчення кримінального провадження №4201500000000092 та направити матеріали справи №910/7867/19 до Слідчого управління Головного управління національної поліції в м. Києві, яке проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
В судовому засіданні 13.10.2021 року представник     Концерну "Техвоєнсервіс"        підтримав вимоги апеляційної скарги та надав відповідні пояснення.
Представник Міністерства оборони України в судовому засіданні 13.10.2021 року підтримав вимоги апеляційної скарги позивача та надав відповідні пояснення.
В судовому засіданні 13.10.2021 представник   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"    заперечив вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 13.10.2021 відмовлено у задоволенні заяви Міністерства оборони України про зупинення провадження у справі №910/7867/10. Розгляд апеляційної скарги відкладено на 11 листопада 2021 року. Витребувано у    Концерна "Техвоєнсервіс"   - письмові пояснення у формі порівняльної таблиці з наступними відомостями: назва договорів; зміни до них; наряди з урахуванням змін; специфікації щодо виконання робіт (з зазначенням виду ремонту та вартості ремонту кожної одиниці техніки - БМП-2 згідно договорів, які наявні в матеріалах справи); акти передачі по кожному із договорів, з зазначенням наступних реквізитів: БМП-2 (серійний номер, державний номерний знак) за наявними у матеріалах справи письмовими доказами, в тому числі книги обліку по номерах і закріплення озброєння і техніки, книги обліку автомобільної техніки по номерах і технічному стану. Витребувано у   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"     - письмові пояснення у формі порівняльної таблиці з наступними відомостями: назва договорів; зміни до них; наряди з урахуванням змін; специфікації щодо виконання робіт (з зазначенням виду ремонту та вартості ремонту кожної одиниці техніки - БМП-2 згідно договорів, які наявні в матеріалах справи); акти передачі по кожному із договорів, з зазначенням наступних реквізитів: БМП-2 (серійний номер, державний номерний знак) за наявними у матеріалах справи письмовими доказами, в тому числі книги обліку по номерах і закріплення озброєння і техніки, книги обліку автомобільної техніки по номерах і технічному стану. Витребувано у Господарського суду міста Києва - справу №13/127 за первісним позовом Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"     до     Концерну "Техвоєнсервіс"     про стягнення 13.803.062,33 грн. за зустрічним позовом      Концерну "Техвоєнсервіс"      до        Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", за участю третьої особи Міністерства оборони України про розірвання договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006 для огляду в судовому засіданні.
02 листопада 2021 року від Концерна "Техвоєнсервіс" на виконання вимог ухвали від 13.10.2021 надійшли пояснення у формі таблиці.
05 листопада 2021 року від  Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" надійшли пояснення в яких відповідач в обґрунтування своїх заперечень щодо позовних вимог позивача послався на те, що прийняття техніки в ремонт, проведення ремонту, передачі техніки для подальшої експлуатації Збройним Силам України, проведення часткового розрахунку концерну «Техвоєнсервіс» з Державним підприємством «Житомирський ремонтно-механічний завод» (правонаступником якого є державне підприємство «Житомирський бронетанковий завод») у повному обсязі досліджені під час розгляду справи №13/127, рішення в якій є чинним та є преюдиційним при розгляді справи №910/7867/19.
Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду №01-04/894 від 05.11.2021 року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії по справі №910/7867/19 - Дужича С.П. у період з 04 листопада 2021 р. по 12 листопада 2021 р. включно, відповідно до   статті 32 Господарського процесуального кодексу України,        статті  155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у судовій справі №910/7867/19.
Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2021 року визначений наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Маціщук А.В., суддя Коломис В.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2021 року прийнято апеляційне провадження за апеляційною скаргою   Концерна "Техвоєнсервіс" на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 розгляд якої призначено на 11 листопада 2021 р. об 11:00 год. у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Маціщук А.В., суддя Коломис В.В.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2021 року заяву представника   Концерну "Техвоєнсервіс"- Мохналь М.М. про забезпечення проведення судового засідання у справі №910/7867/19 в режимі відеоконференції, задоволено. Доручено Печерському районному суду міста Києва за адресою: 01601, м. Київ, вулиця Володимирська, 15, забезпечити проведення судового засідання у справі №910/7867/19, яке відбудеться 11 листопада 2021 р. об 11:00 год. в режимі відеоконференції у приміщенні Печерського районного суду міста Києва за адресою: 01601, м. Київ, вулиця Володимирська, 15 за участю уповноваженого представника   Концерну "Техвоєнсервіс".
Поряд з цим, перед судовим засіданням 11.11.2021 року секретарем судового засідання з`ясовано, те що Печерський районний суд м. Києва не може забезпечити проведення судового засідання у справі №910/7867/19 в режимі відеоконференції у приміщенні Печерського районного суду міста Києва за адресою: 01601, м. Київ, вулиця Володимирська, 15 за участю уповноваженого представника        Концерну "Техвоєнсервіс". Вказана обставина, підтверджується, зокрема, листом Печерського районного суду м. Києва №5322/21 від 11.11.2021 року, який долучений до матеріалів справи.
Про вищевказані обставини колегією суддів повідомлено представників відповідача та третьої особи.
Представник третьої особи в судовому засіданні 11.11.2021, заявив усне клопотання про відкладення розгляду справи з метою забезпечення участі представника скаржника в судовому засіданні.
Представник відповідача в судовому засіданні 11.11.2021 питання відкладення розгляду справи залишив на розсуд суду.
11 листопада 2021 року третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Міністерством оборони України подано до суду заяву в якій просить суд зупинити провадження у справі №910/7867/10 до закінчення кримінального провадження №4201500000000092 та направити матеріали справи №910/7867/19 до Слідчого управління Головного управління національної поліції в м. Києві, яке проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2021 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 25 листопада 2021 року.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.11.2021 року відмовлено у задоволенні заяви Міністерства оборони України від 11.11.2021 року про зупинення провадження у справі №910/7867/10 до закінчення кримінального провадження №4201500000000092 та направлення матеріалів справи №910/7867/19 до Слідчого управління Головного управління національної поліції в м. Києві, яке проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, враховуючи приписи ч.5 ст. 227 ГПК України. 
Представники  Концерну "Техвоєнсервіс" та  Міністерства оборони України в судовому засіданні 25.11.2021 року підтримали вимоги апеляційної скарги, надали відповідні пояснення та просили суд скасувати рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 р. у справі № 910/7867/19 повністю і ухвалити нове рішення, яким визнати договір від 11.08.2006 р. № 225/К/112-06-9 між Концерном «Техвоєнсервіс» та казенним підприємством «Житомирський ремонтно-механічний завод» недійсним, як фіктивний.
Представник Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" в судовому засіданні 25.11.2021 року заперечила доводи апеляційної скарги та просила суд апеляційну скаргу Концерну «Техвоєнсервіс» на рішення Господарського суду Житомирської області від    22 липня 2021 року у справі №910/7867/19 залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 22 липня 2021 року у справі №910/7867/19 без змін.
Відповідно до        статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши пояснення адвоката Концерна "Техвоєнсервіс", представників  Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" та Міністерство оборони України в судових засіданнях 13.10.2021, 25.11.2021, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційну скаргу Концерна "Техвоєнсервіс" слід   задовольнити частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 змінити. Викласти мотивувальну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 в редакції цієї   постанови. В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 залишити без змін, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 11 серпня 2006 року між   Концерном "Техвоєнсервіс"   (замовник) та   Казенним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод"   (виконавець) укладено договір №225/К/112-06-9 про надання послуг (договір), відповідно до якого, виконавець зобов`язується виконати капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки спеціального призначення, пов`язаної із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки, (бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які зазначені у календарному плані надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги. (а.с. 13-19 т.1).
Згідно з п. 2.3 договору приймання бронетанкового озброєння та техніки для проведення ремонту та їх видача після проведення ремонту здійснюється виконавцем згідно з вимогами затвердженої 19.08.93 начальником Озброєння Збройних Сил України "Інструкції про порядок здавання бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт на бронетанкові ремонтні заводи Міністерства оборони України та отримання їх з ремонту" №05.РМ 280.
У пункті 2.7 договору сторони погодили, що термін проведення ремонту бронетанкового озброєння та техніки встановлюється календарним планом надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1).
Згідно з п. 3.5 договору приймання наданих послуг з ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється замовником з оформленням акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком 5, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт             приймання-передавання наданих послуг підписується уповноваженими особами виконавця і замовника та затверджується і завіряється печатками генерального директора замовника та директора виконавця. Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - два для замовника, один для виконавця.
У разі відвантаження відремонтованого бронетанкового озброєння та техніки виконавець оформляє товарно-транспортні документи, які додає до рахунків на оплату за виконані послуги. Відвантаження бронетанкового озброєння та техніки здійснюється у відповідності до діючих нормативних та технічних документів. (п. 3.6 договору).
Ціна договору визначається відповідно до протоколу погодження договірної ціни на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 2) та калькуляції договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 3). Загальна сума договору 14 267 784,24 грн. в т. ч. ПДВ 2 377 964,04 грн (п. п. 4.1, 4.2 договору).
Відповідно до п. 4.7 разом з рахунками виконавець повинен надати: виконані наряди на ремонт (копії нарядів у разі їх часткового виконання), акти готовності бронетанкового озброєння та техніки за підписом начальника відділу технічного контролю виконавця, акти приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки або (та) копії товарно-транспортних документів на відвантаження, копії документів про відвантаження бронетанкового озброєння та техніки (накладна, довіреність), акти приймання-передавання наданих послуг, фактичні калькуляції наданих послуг з капітального ремонту окремо за кожну одиницю бронетанкового озброєння та техніки. Замовник має право не прийняти документи від виконавця у разі порушення вимог щодо їх оформлення (відсутність печатки, підписів та ін.).
За приписами п. 9.1 договір набирає чинності з дати його підписання сторонами.
Після набрання договором чинності всі попередні переговори, документи та листування стосовно нього будуть вважатися недійсними у частині, що суперечить положенням цього Договору. (п. 9.2 договору).
Згідно з п. 10.1 договір діє з дати набрання чинності і до 01.04.2007.
Договір підписано директорами та скріплено відтисками печаток сторін.
За умовами п. 14 додатками до Договору є:
Додатком №1 до договору є Календарний план надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки        КП "Житомирський ремонтно-механічний завод", в якому сторони погодили, зокрема, термін виконання робіт до 30.08.2006 та загальну вартість послуг, яка складає 14 267 784 грн. 24 коп. (а.с. 20 т.1).
Додатком №2 є протокол погодження договірної ціни на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки між     Концерном "Техвоєнсервіс"   і    КП "Житомирський ремонтно-механічний завод". (а.с. 21 т.1).
У Додатку 3 до Договору сторони погодили калькуляцію договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки БМП-2. (а.с. 22 т. 1).
У провадженні Господарського суду м. Києва перебувала справа №13/127 за первісним позовом Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"   до   Концерну "Техвоєнсервіс"    про стягнення 13.803.062,33 грн. за зустрічним позовом   Концерну "Техвоєнсервіс"   до   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", за участю третьої особи Міністерства оборони України про розірвання договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006. Позовні вимоги прокурора мотивовані неналежним виконанням Державним господарським об`єднанням   концерном "Техвоєнсервіс"        зобов`язань з оплати послуг наданих за договором №225/К/112-06-9 від 11.08.2006. Зустрічні позовні вимоги Концерну "Техвоєнсервіс" мотивовані невиконанням умов договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, оскільки в ході ревізії комісією було виявлено, що роботи з ремонту 36 одиниць БМП-2 були виконані заводом протягом 2004-2005 років, що також підтверджується висновком судової експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року, а отже з 11 по 16 серпня 2006 року в межах спірного договору завод ніяких робіт по капітальному ремонту 36 одиниць БМП-2 не проводив, тим самим концерн був повністю позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору. 
Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.02.2009 у справі №13/127 в задоволенні первісних позовних вимог та зустрічних позовних вимог відмовлено повністю (а.с. 44-55 т.5).
Однак, постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 у справі №13/127 рішення господарського суду міста Києва від 10.02.2009 скасовано. Позовні вимоги Військового прокурора Житомирського гарнізону задоволено повністю та стягнуто з Державного господарського об`єднання     Концерн "Техвоєнсервіс"     на користь     Державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод"   11 673 095 грн. 05 коп. за надані послуги та 583 993 грн. 33 коп. пені. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (а.с. 102-111 т.1).
Постановою Вищого господарського суду від 22.09.2009 постанову Київського апеляційного суду від 16.04.2009 по справі №13/127 залишено без змін (а.с.74-85 т.5).
26 жовтня 2017 року Відділом примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у м. Києві відкрито виконавче провадження №55003446 з примусового виконання наказу господарського суду м.Києва №13/127, виданого 30.04.2009 (а.с. 99-100 т.1).
Концерн "Техвоєнсервіс"   у даній справі просить визнати недійсним договір про надання послуг №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, оскільки він укладений без наміру створення правових наслідків, які ним обумовлювалися та посилається на договір №328/3/5/4 від 10.04.2006 про надання послуг за кошти Державного бюджету (договір №328/3/5/4), укладений між Міністерством оборони України (замовник) та        Концерном "Техвоєнсервіс"        (виконавець).
Позивач наголошує на тому, що ремонт техніки здійснено за укладеним договором від 10.04.2006 року №328/3/5/4, відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язувався виконати ремонт (капітальний ремонт озброєння та техніки, капітальний ремонт двигунів та агрегатів до бронетанкового озброєння та техніки, виготовити бронетанкову продукцію спеціального призначення, пов`язану із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки (бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які визначатимуться додатковими угодами до цього договору, що будуть невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язувався прийняти та оплатити ці послуги             (а.с. 23-29 т.1).
Згідно з п. 2.1 договору №328/3/5/4 ремонт бронетанкового озброєння та техніки проводиться виконавцем із задіянням виробничих потужностей підприємств, що входять до складу виконавця, у відповідності до вимог стандартів (ГОСТ 22581-77, ГОСТ 18505-73) та технічної документації. Перелік представників виконавця визначений відомістю представників виконавця, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №1).
Пунктом 2.2 договору №328/3/5/4 встановлено, що передача виконавцю (представникам виконавця) для ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється з`єднаннями, військовими частинами, військовими навчальними закладами та установами Збройних Сил України на підставі нарядів (форма 5 Керівництва з обліку озброєння техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, введеного в дію наказом Міністра оборони від               1979 року №260), наданих військовою частиною НОМЕР_1 , м. Київ, вул. Дегтярівська, 28-А.
Відповідно до п. 3.2 договору №328/3/5/4 передбачено, що приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки після проведення ремонту здійснюється зі складу виконавця (представників виконавця) відповідно до вимог нормативно-технічної документації на здачу бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт та їх видачу з ремонту та оформляється Актом приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки (форма акта згідно з додатком №2, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки підписується уповноваженими особами виконавця (представників виконавця) і представника замовника та затверджується генеральним директором виконавця (директорами представників виконавця). Підпис генерального директора виконавця (директорів представників виконавця) завіряється печаткою. Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки виконується у    4-х примірниках по одному для замовника, представника замовника, виконавця, представника виконавця.
Згідно з п. п. 3.3, 3.4 договору №328/3/5/4 передавання бронетанкового озброєння та техніки представнику замовника після надання послуг здійснюється за участю начальника        ВТК        виконавця (представників виконавця). Представник замовника зобов`язаний протягом тридцяти робочих днів з дати підписання акта приймання-передавання отримати бронетанкове озброєння та техніку зі складу виконавця (представників виконавця).
Пунктом 3.5 договору №328/3/5/4 (в редакції додаткової угоди №1/1 від 28.06.2006) встановлено, що приймання наданих послуг з ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється замовником з оформленням акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком №3, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання наданих послуг підписується уповноваженими особами виконавця і замовника та затверджується і завіряється печатками генерального директора   концерну "Техвоєнсервіс"   та від імені замовника - командиром військової частини НОМЕР_1 . Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - по одному для замовника, військової частини НОМЕР_1 та виконавця.
У пункті 4.2 договору №328/3/5/4 (в редакції додаткової угоди №2 від 03.07.2006) сторони погодили, що загальна сума договору за КПКВ 2101140/3, загальний фонд,     КЕКВ        1150 -  1 499 999,70 грн. в тому числі ПДВ 249 999,96 грн. (а.с. 38 т. 1).
Згідно з додатком 1 до договору від 10.04.2006 Казенне підприємство Міністерства оборони України "Житомирський ремонтно-механічний завод" включено до переліку представників виконавця. (а.с. 30 т. 1).
Суди першої та апеляційної інстанцій при першому розгляді справи, вказали на те, що матеріалами справи підтверджується, що послуги за договором №328/3/5/4 від 10.04.2006 надані в повному обсязі на загальну суму 1 499 999,69 грн. що підтверджується актами                 приймання-передавання наданих послуг №328/3/8/5/1, №328/3/8/5/2 від 30.06.2006, №328/3/8/5/9 від 18.12.2006 (а.с.113-114 т.2) та оплачені, що підтверджується копіями платіжних доручень №328/3/5/15 від 02.06.2006, №328/3/5/39 від 04.09.2006, №328/3/5/10 від 18.12.2006  (а.с. 157-159 т.2).
Рішення Господарського суду Житомирської області від 26.02.2020 про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі №910/7867/19                                           (а.с. 174-180 т.2, а.с. 50-58 т.3).
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14.01.2021 у справі №910/7867/19 рішення господарського суду Житомирської області від 26.02.2020 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі №910/7867/19 скасовано. Справу №910/7867/19 передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області (а.с. 141-152 т.3).
Верховний Суд у вказаній постанові дійшов висновку, що зазначаючи про укладення договору від 10.04.2006 №328/3/5/4, виконання робіт за цим договором та здійснення по ньому оплати, суди попередніх інстанцій не встановили, які саме роботи були по ньому виконані, і тому не надали належної оцінки аргументам позивача про здійснення саме за цим договором ремонту БПМ-2, що є предметом спірного договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006.
Між тим, Верховний Суд звернув увагу, що будь-яка БМП-2 - це індивідуально визначене майно (кожна машина має відповідний серійний номер, вказаний на лобовій броні під лівою фарою) - і саме за цими номерами повинна передаватися по відповідним документам (актам, нарядам тощо) між військовими частинами та до ремонтних підприємств (організацій).
Отже, перелік БМП-2 (індивідуально визначеного майна), які ремонтувалися за договором від 10.04.2006 р. та тих БМП-2, що підлягали ремонту за спірним договором є таким, що може бути встановлений та досліджений судами під час розгляду справи. Так саме і перелік ремонтних робіт, що вже був здійснений і оплачений за договором від 10.04.2006 р. (як і перелік робіт, що підлягав виконанню за спірним договором) можуть бути встановлені, з`ясовані та досліджені судами під час розгляду справи.
За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 відмовлено в задоволенні позову. 
Враховуючи вказівки Верховного Суду у даній справі, перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до   ст. 202 Цивільного кодексу України   (ЦК України) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Частиною 5    ст. 203 ЦК України    встановлено, що правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно зі    ст. 215 ЦК України   підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою    статті 203 цього Кодексу.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з ч. ч. 1, 2    ст. 234 ЦК України   фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Для визнання правочину фіктивним суди повинні встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. При цьому необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин.
У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто обидві сторони, вчиняючи фіктивний правочин, знають заздалегідь, що він не буде виконаний, тобто мають інші цілі, ніж передбачені правочином. Такий правочин завжди укладається умисно. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків.
Основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.
Отже фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише "про людське око", знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним; вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків, які встановлені законом для цього виду правочину (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №910/7547/17).
Підставою позову   концерн "Техвоєнсервіс" у даній справі   зазначив те, що укладення сторонами договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006 було здійснено без дійсних намірів учасників його виконувати та без мети реального настання правових наслідків. Позивач посилається на те, що ремонт бойових машин здійснювався не на підставі договору        №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, який укладений між Концерном “Техвоєнсервіс” (замовник) та Казенним підприємством “Житомирський ремонтно-механічний завод”, а на підставі договору №328/3/5/4 від 10.04.2006 про надання послуг за кошти Державного бюджету, укладеного між Міністерством оборони України та   Концерном "Техвоєнсервіс".
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права, які спрямовані на припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Визначення предмета, підстав позову та відповідача у спорі - це право, яке належить позивачеві, натомість установлення обґрунтованості позову - обов`язок суду, який здійснюється під час розгляду справи.
З матеріалів справи вбачається, що 11 серпня 2006 року між                                                 Концерном "Техвоєнсервіс" (замовник) та   Казенним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод"   (виконавець) укладено договір №225/К/112-06-9 про надання послуг ( далі за текстом - договір). 
Наказом Міністра оборони України № 636 від 01.11.2006 року Казенне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України перетворено у Державне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України, яке є правонаступником усіх прав та обов`язків Казенного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України.
Відповідно до п.1.1 договору, виконавець зобов`язується виконати капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки спеціального призначення, пов`язаної із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки, (бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які зазначені у календарному плані надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці послуги(а.с.13-19 т.1).
Передача Виконавцю для ремонту Бронетанкового озброєння та техніки здійснюється з`єднаннями, військовими частинами, військовими навчальними закладами та установами Збройних сил України (далі-представники Замовника) на підставі нарядів (форма 5 Керівництва з обліку озброєння, техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, введеного в дію наказом Міністра оборони від 1979 року №260), виданих частиною А0174, м.Київ, вул.Дегтярівська, 28А.(п.2.2 договору)
Згідно з п. 2.3 договору приймання бронетанкового озброєння та техніки для проведення ремонту та їх видача після проведення ремонту здійснюється виконавцем згідно з вимогами затвердженої 19.08.93 начальником Озброєння Збройних Сил України "Інструкції про порядок здавання бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт на бронетанкові ремонтні заводи Міністерства оборони України та отримання їх з ремонту" №05.РМ 280.
У пункті 2.7 договору сторони погодили, що термін проведення ремонту бронетанкового озброєння та техніки встановлюється календарним планом надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 1).
Приймання-передавання Бронетанкового озброєння та техніки після проведення ремонту здійснюється зі складу Виконавця у відповідності з вимогами нормативно-технічної документації на здачу бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт та їх видачу з ремонту та оформляється Актом приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки (форма акта згідно з Додатком 4, що є невід`ємною частиною цього Договору). Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки підписується уповноваженими особами Виконавця. Підпис директора Виконавця завіряється печаткою. Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки виконується у 5-ти примірниках - три для Замовника, по одному для Виконавця та представника Замовника. Підпис директора Виконавця завіряється печаткою(п.3.2 договору).
Відповідно до п.3.3 договору, передавання Бронетанкового озброєння та техніки представнику Замовника після надання послуг здійснюється за участю начальника ВТК Виконавця. 
Згідно з п. 3.5 договору приймання наданих послуг з ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється замовником з оформленням акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком 5, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання наданих послуг підписується уповноваженими особами виконавця і замовника та затверджується і завіряється печатками генерального директора замовника та директора виконавця. Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - два для замовника, один для виконавця.
Датою виконання Виконавцем зобов`язання  по наданню послуг з капітального ремонту Бронетанкового озброєння та техніки є дата затвердження генеральним директором Замовника Акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з Додатком 5, що є невід`ємною частиною цього Договору.)
Ціна договору визначається відповідно до протоколу погодження договірної ціни на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 2) та калькуляції договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток 3). Загальна сума договору 14 267 784,24 грн. в т. ч. ПДВ 2 377 964,04 грн (п. п. 4.1, 4.2 договору).
Згідно з п. 10.1 договір діє з дати набрання чинності і до 01.04.2007.
Відповідно до вимог статей 631 Цивільного кодексу України, 180 Господарського кодексу України Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до відносин, які виникли між Сторонами з 01.01.06. (п.13.2 договору).
Згідно розділу 14 договору, додатки до цього Договору: Додаток 1. Календарний план надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки на 1 арк.; Додаток 2. Протокол погодження договірної ціни на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки, на 1арк.; Додаток 3. Калькуляція договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки; Додаток 4. Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки (зразок), на 1 арк.; Додаток 5. Акт приймання-передавання наданих послуг (зразок), на 1 арк.; Додаток 6. Акт звіряння розрахунків (зразок), на 1 арк.
Згідно Календарного плану надання послуг з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки КП "Житомирський ремонтно-механічний  завод" найменування бронетанкового озброєння та техніки: БМП-2; вид послуг: КР; кількість: 36; ціна ремонту одиниці (грн. без ПДВ) - 330272,78 грн.; ціна ремонту одиниці (в гр. з ПДВ) - 396327,34 грн.; вартість послуг (в грн. з ПДВ) - 14267784,24 грн.; термін виконання  - 30.08.06 (а.с. 20 т.1).
Протоколом погодження договірної ціни на капітальний ремонт сторонами погоджено ціну запропонованої підприємством (в грн. без ПДВ) - 341 880,35 грн. та ціну замовника (в грн. без ПДВ) - 330 272,78 грн. (а.с. 21 т.1).
Калькуляцією договірних цін за статтями витрат на капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки БМП-2 погоджено розміри постатейних витрат (а.с. 22 т.1).
Календарний план підписані генеральним директором Концерну "Техвоєнсервіс" та директором Казенного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод", калькуляція в свою чергу підписана директором Казенного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" та начальником ПЕВ.
Однак, позивач переконаний, що ремонт бойових машин БМП-2 у кількості 36 одиниць здійснювався не на підставі договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, а на підставі договору №328/3/5/4 від 10.04.2006 про надання послуг за кошти Державного бюджету, укладеного між Міністерством оборони України (замовник) та        концерном "Техвоєнсервіс".
Так, з матеріалів справи вбачається, що 10 квітня 2006 року між Міністерством оборони України (замовник) та        Концерном "Техвоєнсервіс"        (виконавець) укладений договір про надання послуг за кошти Державного бюджету №328/3/5/4(а.с. 23-29 т.1).
Відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язувався виконати ремонт (капітальний ремонт озброєння та техніки, капітальний ремонт двигунів та агрегатів до бронетанкового озброєння та техніки, виготовити бронетанкову продукцію спеціального призначення, пов`язану із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки (бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які визначатимуться додатковими угодами до цього договору, що будуть невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язувався прийняти та оплатити ці послуги.
Згідно з п. 2.1 договору №328/3/5/4 ремонт бронетанкового озброєння та техніки проводиться виконавцем із задіянням виробничих потужностей підприємств, що входять до складу виконавця, у відповідності до вимог стандартів (ГОСТ 22581-77, ГОСТ 18505-73) та технічної документації. Перелік представників виконавця визначений відомістю представників виконавця, що є невід`ємною частиною цього договору (додаток №1).
Пунктом 2.2 договору №328/3/5/4 встановлено, що передача виконавцю (представникам виконавця) для ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється з`єднаннями, військовими частинами, військовими навчальними закладами та установами Збройних Сил України на підставі нарядів (форма 5 Керівництва з обліку озброєння техніки, майна та інших матеріальних засобів у Збройних Силах, введеного в дію наказом Міністра оборони від         1979 року №260), наданих військовою частиною А 0174, м. Київ, вул. Дегтярівська, 28-А.
Згідно п.2.3 договору №328/3/5/4 приймання Бронетанкового озброєння та техніки для проведення ремонту та їх видача після проведення ремонту здійснюється Виконавцем (представниками Виконавця) згідно з вимогами затвердженої 19.08.93 начальником Озброєння Збройних Сил України Інструкції про порядок здавання бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт на бронетанкові ремонтні заводи Міністерства оборони України та отримання їх з ремонту №05 РМ 280.
Відповідно до п. 3.2 договору №328/3/5/4 передбачено, що приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки після проведення ремонту здійснюється зі складу виконавця (представників виконавця) відповідно до вимог нормативно-технічної документації на здачу бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт та їх видачу з ремонту та оформляється Актом приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки (форма акта згідно з додатком №2, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки підписується уповноваженими особами виконавця (представників виконавця) і представника замовника та затверджується генеральним директором виконавця (директорами представників виконавця). Підпис генерального директора виконавця (директорів представників виконавця) завіряється печаткою. Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки виконується у  4-х примірниках по одному для замовника, представника замовника, виконавця, представника виконавця.
Згідно з п. п. 3.3, 3.4 договору №328/3/5/4 передавання бронетанкового озброєння та техніки представнику замовника після надання послуг здійснюється за участю начальника        ВТК        виконавця (представників виконавця). Представник замовника зобов`язаний протягом тридцяти робочих днів з дати підписання акта приймання-передавання отримати бронетанкове озброєння та техніку зі складу виконавця (представників виконавця).
Пунктом 3.5 договору №328/3/5/4 встановлено, що приймання наданих послуг з ремонту Бронетанкового озброєння та техніки здійснюється Замовником з оформленням Акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком №3, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - по одному для замовника, військової частини НОМЕР_1 та Виконавця.
У пункті 4.2 договору №328/3/5/4 сторони погодили загальну суму Договору за КПКВ 2101140/3, загальний фонд, КЕВК 1150- 1 500 000 грн. 00 коп., в тому числі  ПДВ 250 000 грн. 00 коп.
Пунктом 12.1 договору №328/3/5/4 доповнення та зміни до Договору вносяться тільки у письмовій формі шляхом укладення відповідних додаткових угод, які підписуються сторонами цього Договору та додаються до тексту як невід`ємні його частини.
Згідно з додатком 1 до договору від 10.04.2006 Казенне підприємство Міністерства оборони України "Житомирський ремонтно-механічний завод" включено до переліку представників виконавця(а.с. 30 т.1).
Додатковою угодою №1 від 19.05.2006 року до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 сторони погодили номенклатуру, кількість Бронетанкового озброєння та техніки, виконання капітального ремонту (КР) якої зобов`язується здійснити Виконавець за Договором від 10.04.06 №328/3/5/4 в терміни та за цінами є зокрема: БМП-2 - 3 шт., вид ремонту - КР, ціна послуг з ремонту одиниці без ПДВ - 330 272,78 грн., ціна послуг з ремонту одиниці з ПДВ - 396 327,34 грн., загальна вартість послуг - 1 188 982,02 грн. з ПДВ, термін виконання ремонту  - 30.06.06 (а.с. 34-35 т.1).  
Додатковою угодою №1/1 до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 внесено зміни до п.3.5 Договору та викладено його в наступній редакції: "Приймання наданих послуг з ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється замовником з оформленням акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком №3, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання наданих послуг підписується уповноваженими особами виконавця і замовника та затверджується і завіряється печатками генерального директора        концерну "Техвоєнсервіс"        та від імені замовника - командиром військової частини НОМЕР_1 . Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - по одному для замовника, військової частини А 0174 та виконавця."                 (а.с. 36-37 т.1).
Додатковою угодою №2 від 03.07.2006 сторони погодили додаткову номенклатуру, кількість Бронетанкового озброєння та техніки, виконання капітального ремонту (КР) якої зобов`язується здійснити Виконавець за Договором від 10.04.06 №328/3/5/4 в терміни та за цінами є зокрема: БМП-2 - 36 шт., вид ремонту - КР, ціна послуг з ремонту одиниці без ПДВ - 7199,48 грн., ціна послуг з ремонту одиниці з ПДВ - 8639,38 грн., загальна вартість послуг -           311 017,68 грн. з ПДВ, термін виконання ремонту  - 15.07.06 (а.с.38 т.1). 
Внесено зміни до п.4.2 Договору від 10.04.06 №328/3/5/4  та викладено його у наступній редакції: "Загальна сума договору за КПКВ 2101140/3, загальний фонд,   КЕКВ   1150 -                          1 499 999,70 грн. в тому числі ПДВ 249 999,96 грн.
В свою чергу, на підтвердження реальності укладення договору №225/К/112-06-9 про надання послуг від 11.08.2006 року та його виконання відповідач Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" посилається на        те, що прийняття техніки в ремонт, проведення ремонту, передачі техніки для подальшої експлуатації Збройним Силам України, проведення часткового розрахунку Концерну «Техвоєнсервіс» з Державним підприємством «Житомирський ремонтно-механічний завод» (правонаступником якого є державне підприємство «Житомирський бронетанковий завод») у повному обсязі досліджені під час розгляду справи №13/127, рішення в якій є чинним та є преюдиційним при розгляді даної справи.
Однак, судова колегія відповідно до приписів ст.75 ГПК України зазначає, що преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 02.11.2021 у справі №910/8852/20.
З матеріалів справи вбачається, що в провадженні Господарського суду м. Києва перебувала справа №13/127 за первісним позовом Військового прокурора Житомирського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України в особі        Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"     до     Концерну "Техвоєнсервіс"     про стягнення 13.803.062,33 грн. за зустрічним позовом   Концерну "Техвоєнсервіс"   до        Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", за участю третьої особи Міністерства оборони України про розірвання договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006. Позовні вимоги прокурора мотивовані неналежним виконанням Державним господарським об`єднанням     концерном "Техвоєнсервіс"     зобов`язань з оплати послуг наданих за договором №225/К/112-06-9 від 11.08.2006. Зустрічні позовні вимоги Концерну "Техвоєнсервіс" мотивовані невиконанням умов договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, оскільки в ході ревізії комісією було виявлено, що роботи з ремонту 36 одиниць БМП-2 були виконані заводом протягом 2004-2005 років, що також підтверджується висновком судової експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року, а отже з 11 по 16 серпня 2006 року в межах спірного договору завод ніяких робіт по капітальному ремонту 36 одиниць БМП-2 не проводив, тим самим концерн був повністю позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору. 
Рішенням Господарського суду м. Києва від 10.02.2009 у справі №13/127 в задоволенні первісних позовних вимог та зустрічних позовних вимог відмовлено повністю (а.с. 44-55 т.5).
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 у справі №13/127 рішення Господарського суду міста Києва від 10.02.2009 скасовано. Позовні вимоги Військового прокурора Житомирського гарнізону задоволено повністю та стягнуто з Державного господарського об`єднання     Концерн "Техвоєнсервіс"   на користь   Державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод"   11 673 095 грн. 05 коп. за надані послуги та 583 993 грн. 33 коп. пені. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (а.с. 102-111 т.1).
Постановою Вищого господарського суду від 22.09.2009 постанову Київського апеляційного суду від 16.04.2009 по справі №13/127 залишено без змін (а.с. 74-85 т.5).
Однак, у справі №13/127 не надавалась оцінка договору №328/3/5/4 від 10.04.2006 та його взаємопов`язаність зі спірним договором враховуючи те, що акти та наряди у справі №13/127, складені відповідно до договору №328/3/5/4 від 10.04.2006, а тому судова колегія  вважає твердження відповідача про преюдиціальність обставин в цій частині, необгрунтованими.   
При розгляді вказаної справи у постанові Київського апеляційного господарського суду від 16.04.2009 встановлені наступні обставини, а саме: "З матеріалів справи вбачається,      що 25.07.2003 року Міністром оборони України прийнято рішення № 4342/з «Щодо вирішення проблеми використання надлишкового озброєння, військової техніки та майна» про зосередження на площах ремонтних підприємств Міністерства оборони України чергової партії озброєння та військової техніки з метою відновлення ремонтного фонду, модернізації, передпродажної підготовки та реалізації.
На виконання вищезазначеного рішення протягом 2003-2004 років до позивача з різних військових частин на підставі нарядів Головного бронетанкового управління Озброєння Міністерства оборони України, бронетанкових служб Північного і Західного оперативного командувань Сухопутних військ Збройних Сил України було передано 39 одиниць БМП-2 для проведення ремонту, з них за нарядами на 21 одиницю – БМП-2 другої категорії та 7 одиниць третьої категорії – для проведення регламентного ремонту, решта 11 БМП-2 – 4 категорії для проведення капітального ремонту. При цьому вид ремонту зазначався у нарядах на ремонт (форма № 5, затверджена наказом Міністра оборони СРСР 1979р. № 260), які були підставою для проведення ремонту, а також Керівництво з організації і експлуатації та ремонту бронетанкового озброєння та техніки у Збройних Силах України на мирний час, затверджене наказом Міністра оборони України від 12.05.1997 року № 041.
З метою визначення реального технічного стану прийнятих від військових частин 39 одиниць БМП-2 позивач створив комісію, якою було проведено відповідну перевірку, за результатами якої 28.12.2004 року було складено акт технічного стану, з якого вбачається, що вищевказані одиниці БМП-2 за своїм фактичним технічним станом відносяться до четвертої категорії та потребують проведення капітального ремонту.                 
З досліджених колегією справ по ремонту БМП-2 вбачається, що ремонт зазначеної бронетанкової техніки було проведено у 2004-2005 роках та прийнято її на склад готової продукції в 2005р. При цьому капітальний ремонт було проведено у відповідності до вимог наказу Міністра оборони України 1993 року № 041, пункти 4 та 6 якого забороняють утримання у бойовій та стройовій групах машини, що побували у середньому ремонті; наказу Головнокомандувача Сухопутних військ Міністерства оборони СРСР 1988 року         № 003 (стосовно термінів напрацювання до капітального ремонту основних агрегатів машини – стабілізатора, гармати, кулемета, прицільного комплексу, приладів спостереження та ін.); наказу Міністра оборони СРСР 1986 року № 0065 – стосовно термінів напрацювання до капітального ремонту засобів зв`язку; рішення начальника Головного бронетанкового управління Міністерства оборони СРСР від 7.09.1988 року         №1В-346/2 щодо недоцільності проведення регламентного ремонту та відміни проведення середнього ремонту машинам, які потребують регламентного ремонту та обов`язковим проведенням їм капітального ремонту.
На час проведення ремонту бронетанкової техніки позивач був казенним підприємством і в силу ч. 1        ст. 77 Господарського кодексу України        здійснював свою господарську діяльність відповідно до виробничих завдань державного органу управління – Міністерства оборони України. Відповідно до Статуту Казенного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» метою його діяльності являлось виконання державного замовлення Міністерства оборони України з ремонту озброєння та військової техніки.
23.11.2005 року позивач звернувся до Центрального бронетанкового управління Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України з повідомленням про можливість здійснення ремонту вищевказаних 39 БМП-2 за загальною вартістю 18 240 814,8 грн. з врахуванням ПДВ, а 8.12.2005 року направив до зазначеного управління проект договору між Міністерством оборони України та позивачем щодо їх капітального ремонту за ціною 16 000 405,2 грн. Позивач звернувся 13.12.2005р. з цього приводу з листом до заступника Міністра оборони України.
1.02.2006 року Центральним бронетанковим управлінням Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України до позивача було направлено витяг з Плану ремонту бронетанкового озброєння та техніки Збройних Сил України на 2006 рік, яким позивачу за програмою 2101140/3 було призначено 16 000 000 грн. за раніше проведений ремонт 39 одиниць БМП-2. У той же день відповідач – Концерн «Техвоєнсервіс» звернувся до позивача з листом № 225/к/70, в якому повідомив, що у 2006 році державними підприємствами, які входять до складу Концерну, договори на виконання ремонту озброєння та військової техніки повинні укладатись із генеральним директором Концерну і виконання всіх інших розпоряджень з даного питання в обов`язковому порядку погоджувати з генеральним директором Концерну.
Оскільки Казенне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» входило до складу учасників Концерну, на виконання зазначеного листа 11.08.2006 року ним та Концерном «Техвоєнсервіс» укладено договір № 225/К/112-06-9 (надалі - Договір) про надання послуг.                 
Наказом Міністра оборони України від 01.11.2006 року № 888/97 Казенне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України перетворено у Державне підприємство «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України, яке є правонаступником усіх прав та обов`язків Казенного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» Міністерства оборони України….
….Однак, п. 2.6 договору визначено, що технологічний цикл ремонту бронетанкового озброєння та техніки визначається відповідно до діючої документації з ремонту. Такою документацією являються, зокрема, Технічні умови на капітальний ремонт бойової машини піхоти БМП-2, затверджені начальником Головного бронетанкового управління Озброєння Збройних Сил України у 1992 році № 05.675.067 УК, якими, в свою чергу, визначено норму в 3623 нормогодини (н/г) на капітальний ремонт 1 одиниці БМП-2. Відповідно, для здійснення капітального ремонту 36 одиниць БМП-2 необхідно витратити 3623 н/г Ч 36 = 130 428 н/г. При застосуванні діючих на підприємстві на час укладання договору норм роботи 1 працівника на місяць та враховуючи кількість працівників виробничих професій, які могли бути задіяні для капітального ремонту БМП-2, підприємство могло здійснити капітальний ремонт 36 одиниць БМП-2 у термін не менший за 2,96 місяця.
Таким чином виконавець робіт за договором об`єктивно не мав би можливості виконати цей об`єм робіт в строки, визначені у Календарному плані надання послуг з капітального ремонту, якщо б розпочав роботи лише після укладання сторонами договору. При укладенні зазначеного договору ці обставини були відомі сторонам, а факт виконання у 2004-2005 роках робіт з ремонту прийнятих представником військової частини НОМЕР_2 36 одиниць БМП-2 не приховувався підрядником і був відомий замовнику за договором, що підтверджується листом генерального директора Концерну від 16.06.2006 року №225/К/589-5…
….. 2.08.2006 року військовою частиною НОМЕР_1 виконавцю було видано наряд № 12/08/06 на капітальний ремонт 36 одиниць БМП-2 за відповідним номерами, капітальний ремонт яких виконавцем був проведений раніше у 2004-2005 роках на підставі рішення Міністра оборони України від 25.07.2003 року № 4342/з та нарядів Головного бронетанкового управління Озброєння Міністерства оборони України, бронетанкових служб Північного і Західного оперативного командувань Сухопутних військ Збройних Сил України….
…. 2.08.2006 року військовою частиною НОМЕР_1 виконавцю було видано наряд № 59/06 від на передачу зазначених у наряді № 12/08/06 36 одиниць БМП-2 після капітального ремонту (згідно п. 2.12 договору командир цієї військової частини забезпечує прибуття до виконавця уповноважених осіб для приймання відремонтованої техніки та озброєння) представнику виконавця – військовій частині НОМЕР_2 …..
….. 21.08.2006 року представником військової частини НОМЕР_2 капітаном Джуманязовим С.У., який діяв на підставі довіреності № ЯЛИ 525778, виданої командиром військової частини НОМЕР_2 14.08.2006 року, було прийнято 36 одиниць БМП-2 за номерами, визначеними у наряді № 59/06 від 2.08.2006 року, та підписано 36 актів №№ 1-36 прийому-передавання цих БМП-2. Із зазначених актів, які складені на виконання умов договору № 225/К/112-06-9, вбачається, що представник замовника підтверджує, що капітальний ремонт виконано якісно та в повному обсязі, бронетанкове озброєння та техніку випробувано та перевірено, їх технічний стан відповідає вимогам нормативно-технічної документації на видачу з ремонту….
…21.08.2006 року та 9.01.2007 року генеральним директором концерну «Техвоєнсервіс» було підписано 36 актів (№ 1 – 21.08.2006 та №№ 2-36 – 9.01.2007) приймання-передавання наданих виконавцем послуг на загальну суму 14 267 784,24 грн. з капітального ремонту вищезазначених 36 одиниць БМП-2, визначених нарядом № 59/06 від 2.08.2006 року, та скріплено печаткою концерну. Із актів вбачається, що капітальний ремонт виконано якісно та в повному обсязі, бронетанкове озброєння та техніку випробувано та перевірено, технічний стан бронетанкового озброєння та техніки відповідає вимогам нормативно-технічної документації на видачу з ремонту; сторони взаємних претензій не мають. Тобто замовник фактично прийняв до оплати належним чином виконані у 2004-2005 роках виконавцем роботи з ремонту 36 одиниць БМП-2 в рахунок виконання умов договору від 11.08.2006 року № 225/К/112-06-9, про що зазначено в самих актах приймання-передавання наданих послуг."  (а.с. 105-109 т. 1).
Враховуючи приписи ст.75 ГПК України, судова колегія вважає, що вищевказаними доказами та обставинами у  справі №13/127 встановлено факт виконаних робіт по ремонту       36 БМП-2 за період 2004-2005 роках, тобто до укладення спірного договору.
Під час розгляду апеляційної скарги Концерна "Техвоєнсервіс"   на рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 судом апеляційної інстанції було витребувано для огляду в судовому засіданні матеріали справи №13/127 Господарського суду міста Києва.
Колегією суддів встановлено, що до матеріалів справи №13/127, доданий дублікат матеріалів документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод", яка проводилась Контрольно-ревізійним департаментом Міністерства оборони України з 15.01.-28.01.2008 року відповідно до доручення заступника Міністра оборони України від 03.01.2008 №13584/з. Вказані  копії матеріалів судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів даної справи.  (а.с. 86-170 т.5). 
Так, в Акті документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" від 26.01.2008 №234/43/6 за період з 07.06.2005 по  15.01.2008 року на питання: коли, з якою метою, на підставі, яких розпорядчих документів (нарядів) передано БМП-2 до підприємства?, зазначено, що 2003 році у Збройних Силах України склалася складна ситуація з утримання надлишкового майна та військової техніки. Міністром оборони України було прийнято рішення ( №4342/з від 25.07.03р.) щодо утилізації ОВТ, які зберігалися в якості ремонтного фонду на ремонтних підприємствах Міністерства оборони України і за своїм технічним станом підлягали утилізації та були застарілими, а на звільнені площі ремонтних підприємств зосередити чергову партію озброєння і техніки з військ з метою відновлення ремонтного фонду, модернізації, передпродажної підготовки та реалізації (а.с. 40-57 т.1, а.с. 101-110 т.5). 
Серед бойових машин піхоти БМП-2, які надійшли до військової частини НОМЕР_3                       (141 бронетанковий ремонтний завод, в подальшому ДП «ЖРМЗ») на виконання даного рішення були і машини, що були подані в 2006 році для укомплектування військової частини НОМЕР_2 ,м.Біла Церква (72омбр 8АК) після проведення капітального ремонту на ДП «ЖРМЗ».
Передача БМП-2 із військових частин Збройних Сил України на ДП "ЖРМЗ" (колишня військова частина НОМЕР_3 ) здійснювалась з метою виконання рішення Міністра оборони України від 25 липня 2003 року №4342/з "Щодо вирішення проблеми використання надлишкового озброєння, військової техніки та майна" протягом 2003-2004 року (для проведення капітального та регламентованого ремонтів) зокрема:
- 12 од.БМП-2 з військової частини НОМЕР_4 (м.Яворів) - в травні 2003 р., на підставі рішення начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 03.04.03 №115/1274 за нарядом начальника ГБТУ Озброєння Міністерства оборони України №26/03 від 07.04.03 (для проведення регламентованого ремонту, копія наряду додається до акту ревізії);
- 9 од.БМП-2 з військової частини НОМЕР_5 (м.Новоград-Волинський) в грудні 2003 р., на підставі наряду БТС Північного ОК Сухопутних військ Збройних Сил України №5/5/94 від 13.12.03 р. (для проведення регламентованого ремонту, наряди та акти на передачу відсутні) доповідь начальника бронетанкової служби (далі - БТС) військової частини НОМЕР_5 від 11.01.08 №3/1 додається до акту ревізії);
- 4 од. БМП-2 з військової частини НОМЕР_6 (смт.Десна) - в серпні 2004 р. на підставі нарядів БТС Північного ОК Сухопутних військ Збройних Сил України №№5/3/287, 5/3/288, 5/3/286 від 04.08.04 р. (для проведення капітального ремонту, копії нарядів на передачу та приймальних актів додаються до акту ревізії);
-7 од.БМП-2 з військової частини НОМЕР_4 (м.Яворів) - в червні  2004 р. на підставі наряду БТС Західного ОК Сухопутних військ Збройних Сил України №88/1/04 від 07.06.04 (для проведення регламентованого ремонту, копія наряду додається до акту ревізії); 
-2 од. БМП-2 з військової частини НОМЕР_2 (м.Біла Церква) в жовтні 2004 р. на підставі нарядів БТС Північного ОК Сухопутних ОК Сухопутних військ Збройних Сил України №№5/3/234, 5/3/240 від 21.07.04 (для проведення капітального ремонту, копії нарядів на передачу, актів технічного стану та приймального акту на БМП-2 Е08ЖТ7422 додається до акту ревізії);
5 од. БМП-2 з військової частини НОМЕР_7 (м.В.Волинський) - в липні 2004 р. на підставі наряду БТС Західного ОК Сухопутних військ Збройних Сил України №108/1/04 від 21.09.04 р. (для проведення капітального ремонту, копія наряду на передачу додається до акту ревізії).
За поясненням заступника директора ДП "ЖРМЗ" ОСОБА_1 капітальний ремонт БМП-2 був розпочатий на підставі усного розпорядження Головнокомандувача Сухопутними військами Збройних Сил України генерал-полковника Петрука М.М. 
На питання до якої категорії відносились вказані бойові машини, чи потребували проведення капітального ремонту? в акті ревізії встановлено, що наряди на передачу машин видавалися начальником Головного бронетанкового управління (далі - ГБТУ) Озброєння Міністерства оборони України та бронетанковими службами Північного і Західного оперативних командувань Сухопутних військ Збройних Сил України у тому числі:
- наряд ГБТУ Озброєння МО України від 07.04.03 №26/03 - на 12 од. БМП-2 (ІІ категорія - для проведення регламентного ремонту) (а.с. 148 зворотня сторінка- 149 т.5);
- наряд БТС Північного ОК від 13.12.03 №5/5/94 на 9 од. БМП-2 (для проведення регламентованого ремонту);
- наряд БТС Північного ОК від 04.08.04 №5/3/288, 5/3/287, 5/3/286 - на 4 од. БМП-2 (ІV категорія - для проведення капітального ремонту);
- наряд БТС Північного ОК від 21.07.04 №5/3/233 та від 22.07.04 №5/3/240 - на 2 од. БМП-2 (IV категорія - для проведення капітального ремонту);
- наряд БТС Західного ОК від 21.09.04 №108/1/04 - на 5 од. БМП-2 (IV категорія - для проведення капітального ремонту);
- наряд БТС Західного ОК від 07.06.04 №88/1/04 на 10 од. БМП-2 (ІІІ категорія - для проведення регламентованого ремонту).
Таким чином, судова колегія зазначає, що вказаним актом ревізії з документальним підтвердженням зафіксовано, що ремонтні роботи щодо 39 БПМ-2 в тому числі 36 одиниць не проводилися по спірному договору, який є предметом судового розгляду.
Судова колегія відзначає, що листом директора Контрольно-ревізійного департаменту Міністерства оборони України №234/517 від 16.04.2009 р., який долучений до матеріалів справи №13/127 повідомлено Концерн "Техвоєнсервіс" про те, що відповідно до акту документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" від 26.01.08 №234/43/6 капітальний ремонт 36 од. БМП-2 у рамках виконання умов договору від 11.08.06 №225\к\112-06-9, укладеного між Концерном "Техвоєнсервіс" та Державним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод" не проводився. Копію вказаного листа судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів даної справи (а.с. 207 т.5). 
Поряд з цим, колегією суддів звертає увагу про проведення у справі №13/127 Господарського суду міста Києва комплексної судової автотоварознавчої та трасологічної експертизи. Копія висновку якого долучена судом апеляційної інстанції до даної справи           (а.с. 228-253 т.4). З експертного висновку №15535/9561 від 17.09.2008 вбачається, що експертом згідно аналізу дослідженої документації (договору №225/К/112-06-9 про надання послуг від 11.08.2016 року, накладна №13, акти приймання-передавання послуг з капітального ремонту на кожну конкретну одиницю БМП-2 із власним заводським (серійним) номером, 36 екземплярів справ ремонту ("Дело ремонту") встановлено, що ремонт усіх 36-ти БМП-2 закінчений у квітні-грудні 2005 року (ремонт деяких БМП-2 розпочатий ще у               2004 році) - тобто ще раніше укладення договору №225/К/112-06-9 від 11 серпня 2006 року.
Так, за результатами вищевказаної експертизи експертом зроблений висновок, що капітальний ремонт 36-ти БМП-2 заводські номери, яких наведені у додатку до висновку експертизи, у межах договору №225/К/112-06-9 від 11 серпня 2006 року, укладеним концерном "Техвоєнсервіс" і ДП "Житомирський ремонтно-механічний завод" не проводився. (а.с. 58-64 т.1).
Згідно додатку до висновку експертизи КНДІСЕ №№15535/9561 за 2008 рік та доданих таблиць з відповідними знімками 36 екземплярів справ ремонту ("Дело ремонту") ремонт військової техніки БМП-2 за заводським номером У05ЖТ4338 розпочався 25.11.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером Х05ЖТ9467 розпочався 30.11.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером Е04ЖТ5737 розпочався 01.12.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером Х02ЖТ1389 розпочався 07.12.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером Е07ЖТ4022 розпочався 02.12.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером У04ЖТ9489 розпочався 05.12.05 закінчився 29.12.05; за заводським номером У08ЖТ9124 розпочався 13.06.05 закінчився 18.10.05; за заводським номером Ц01ЖТ9484 розпочався 15.06.05 закінчився 18.10.05; за заводським номером У08ЖТ9135 розпочався 17.06.05 закінчився 18.10.05; за заводським номером Я08ЖТ5093 розпочався 21.06.05 закінчився 20.10.05; за заводським номером И07ЖТ7545 розпочався 23.06.05 закінчився 19.10.05; за заводським номером У04ЖТ3275 розпочався 29.06.05 закінчився 01.10.05; за заводським номером Х05ЖТ9460 розпочався 30.06.05 закінчився 19.10.05; за заводським номером Х05ЖТ9462 розпочався 01.07.05 закінчився 30.09.05; за заводським номером Х10ЖТ4216 розпочався 02.03.05 закінчився 15.07.05; за заводським номером Ф07ЖТ2366 розпочався 22.02.05 закінчився 15.07.05; за заводським номером Е08ЖТ7434 розпочався 01.04.05 закінчився 15.07.05; за заводським номером У03ЖТ2257 розпочався 24.02.05 закінчився 15.07.05; за заводським номером Х07ЖТ0061 розпочався 15.03.05 закінчився 15.07.05; за заводським номером У08ЖТ9110 розпочався 11.03.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Х10ЖТ4206 розпочався 16.03.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Х06ЖТ6530 розпочався 13.04.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Т10ЖТ4114 розпочався 14.04.05 закінчився 15.08.05; за заводським номером Х07ЖТ0051 розпочався 08.04.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Х06ЖТ6498 розпочався 25.03.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Е08ЖТ7422 розпочався 19.07.05 закінчився 16.08.05; за заводським номером Т10ЖТ4092 розпочався 18.03.05 закінчився 30.08.05; за заводським номером Ф07ЖТ2459 розпочався 03.03.05 закінчився 21.08.05; за заводським номером Х04ЖТ7622 розпочався 22.04.05 закінчився 30.08.05; за заводським номером Ф06ЖТ4376 розпочався ??.10.04 закінчився 30.06.05; за заводським номером У03ЖТ2225 розпочався 28.10.04 закінчився 01.07.05; за заводським номером Е05ЖТ2155 розпочався 28.02.05 закінчився 01.07.05; за заводським номером У07ЖТ8102 розпочався 25.02.04 закінчився 30.06.05; за заводським номером Х06ЖТ6501 розпочався 14.10.04 закінчився 28.04.05; за заводським номером Ф10ЖТ6425 розпочався 10.10.04 закінчився 28.04.05; за заводським номером Ф07ЖТ2375 розпочався 07.10.04 закінчився 01.07.05 (а.с.237-253 т.4). 
З вказаних документів вбачається, що ремонт зазначеної бронетанкової техніки                  36 БМП-2 було проведено  у 2004-2005 роках та прийнято її на склад готової продукції в            2005 році.
З доказів наявних з матеріалів справи №13/127 вбачається, що зокрема листом від 23.11.2005 року відповідач звернувся до Центрального бронетанкового управління Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України з повідомленням про можливість здійснення ремонту вищевказаних 39 БМП-2 за загальною вартістю                  18 240 814,8 грн. з врахуванням ПДВ. Копія вказаного листа долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи  (а.с. 58 т.5).
08 грудня 2005 року відповідач листом №2128 направив до зазначеного управління проект договору між Міністерством оборони України та позивачем щодо їх капітального ремонту. Копія вказаного листа долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи  (а.с. 208 т.5).
01 лютого 2006 року Центральним бронетанковим управлінням Головного управління логістики Командування сил підтримки Збройних Сил України листом №328/3/8/2/202 позивачу було направлено пропозицію до Плану ремонту бронетанкового озброєння та техніки Збройних Сил України на 2006 рік, яким позивачу за програмою 2101140/3 було призначено 16 000 000 грн. за раніше проведений ремонт 39 одиниць БМП-2. Копія вказаного листа долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи (а.с. 151 т.5).  
01 лютого 2006 року Концерн «Техвоєнсервіс» звернувся до відповідача з листом №225/к/70, в якому повідомив, що у 2006 році державними підприємствами, які входять до складу Концерну, договори на виконання ремонту озброєння та військової техніки повинні укладатись із генеральним директором Концерну і виконання всіх інших розпоряджень з даного питання в обов`язковому порядку погоджувати з генеральним директором Концерну. Копія вказаного листа долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи                (а.с. 210-212 т.5). 
В подальшому, як вбачається з матеріалів справи №910/7867/19, з урахуванням вищевказаного листа, між Міністерством оборони України (замовник) та   Концерном "Техвоєнсервіс"   (виконавець) 10.04.2006 року укладений договір про надання послуг за кошти Державного бюджету №328/3/5/4 (а.с. 23-29 т.1). Відповідно до п. 1.1 якого виконавець зобов`язувався виконати ремонт (капітальний ремонт озброєння та техніки, капітальний ремонт двигунів та агрегатів до бронетанкового озброєння та техніки, виготовити бронетанкову продукцію спеціального призначення, пов`язану із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки (бронетанкове озброєння та техніка) за номенклатурою, у кількості, в терміни та за цінами, які визначатимуться додатковими угодами до цього договору, що будуть невід`ємною частиною цього договору, а замовник зобов`язувався прийняти та оплатити ці послуги.
Додатковою угодою №1 від 19.05.2006 року до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 сторони погодили номенклатуру, кількість Бронетанкового озброєння та техніки, виконання капітального ремонту (КР) якої зобов`язується здійснити Виконавець за Договором від 10.04.06 №328/3/5/4 в терміни та за цінами є зокрема: БМП-2 - 3 шт., вид ремонту - КР, ціна послуг з ремонту одиниці без ПДВ - 330 272,78 грн., ціна послуг з ремонту одиниці з ПДВ - 396 327,34 грн., загальна вартість послуг - 1 188 982,02 грн. з ПДВ, термін виконання ремонту  - 30.06.06 (а.с. 34-35 т.1).  
Додатковою угодою №1/1 до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 внесено зміни до п.3.5 Договору та викладено його в наступній редакції: "Приймання наданих послуг з ремонту бронетанкового озброєння та техніки здійснюється замовником з оформленням акта приймання-передавання наданих послуг (форма акта згідно з додатком №3, що є невід`ємною частиною цього договору). Акт приймання-передавання наданих послуг підписується уповноваженими особами виконавця і замовника та затверджується і завіряється печатками генерального директора  концерну "Техвоєнсервіс"  та від імені замовника - командиром військової частини НОМЕР_1 . Акт приймання-передавання наданих послуг виконується у 3-х примірниках - по одному для замовника, військової частини НОМЕР_1 та виконавця."                  (а.с. 36-37 т.1).
Додатковою угодою №2 від 03.07.2006 сторони погодили додаткову номенклатуру, кількість Бронетанкового озброєння та техніки, виконання капітального ремонту (КР) якої зобов`язується здійснити Виконавець за Договором від 10.04.06 №328/3/5/4 в терміни та за цінами є зокрема: БМП-2 - 36 шт., вид ремонту - КР, ціна послуг з ремонту одиниці без ПДВ - 7199,48 грн., ціна послуг з ремонту одиниці з ПДВ - 8639,38 грн., загальна вартість послуг -           311 017,68 грн. з ПДВ, термін виконання ремонту  - 15.07.06. 
Внесено зміни до п.4.2 Договору від 10.04.06 №328/3/5/4  та викладено його у наступній редакції: "Загальна сума договору за КПКВ 2101140/3, загальний фонд,   КЕКВ   1150 -                          1 499 999,70 грн. в тому числі ПДВ 249 999,96 грн. (а.с.38 т.1).
Поряд з цим, колегія суддів, з урахуванням доказів наявних у матеріалах справи №910/7867/19 та долучених судом апеляційної інстанції зі справи №13/127, вважає за необхідне дослідити у даній справі перелік виконання ремонтних робіт за договором від 10.04.2006 №328/3/5/4, передавання БМП-2 по відповідним документам (актам, нарядам тощо) між військовими частинами та до ремонтних підприємств (організацій), перелік        БМП-2, які ремонтувалися за договором від 10.04.2006 р.
Так, з матеріалів справи №910/7867/19 вбачається, що 20 червня 2006 року вантажовідправником - Військовою частиною НОМЕР_1 м.Київ (КП "Житомирський РМЗ") виданий наряд №58/06 на підставі Додаткової угоди №1 від 19.05.06 до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 між МО України та Концерном "Техвоєнсервіс" для вантажоодержувача -в/ч НОМЕР_2 (м.Біла Церква)  згідно якого передаються матеріальні засоби: БМП-2  у кількості 3 одиниць за наступними номерами: №№ Ф12ЖТ0427; И11ЖТ6760; Х01ЖТ8355 (а.с. 134 т.2).  
30 червня 2006 року між Концерном "Техвоєнсервіс" та Військовою частиною НОМЕР_1 складений Акт №328/3/8/5/1 приймання-передавання наданих послуг, зокрема про те, що Концерном "Техвоєнсервіс" згідно з Договором від 10.04.2006 р. №328/3/5/4 та Додатковою угодою до цього Договору від 19.05.2006 №1 надані послуги з капітального ремонту бронетанкового озброєння згідно переліку: БМП-2 - 2 одиниці; вид послуг - КР (капітальний ремонт); ціна одиниці - 330 272,78 грн. без ПДВ; вартість послуг на загальну суму з ПДВ -             792 654,67 грн. Вказаний акт підписаний, затверджений сторонами та скріплений печатками. (а.с. 113 т.2).
30 червня 2006 року між Концерном "Техвоєнсервіс" та Військовою частиною НОМЕР_1 складений Акт №328/3/8/5/2 приймання-передавання наданих послуг, зокрема про те, що Концерном "Техвоєнсервіс" згідно з Договором від 10.04.2006 р. №328/3/5/4 та Додатковою угодою до цього Договору від 19.05.2006 №1 надані послуги з капітального ремонту бронетанкового озброєння згідно переліку: БМП-2 - 1 одиниці; вид послуг - КР (капітальний ремонт); ціна одиниці - 330 272,78 грн. без ПДВ; вартість послуг на загальну суму з ПДВ -             396 327,34 грн. Вказаний акт підписаний, затверджений сторонами та скріплений печатками. (а.с. 114 т.2).
З матеріалів ревізії, які долучені до матеріалів даної справи зі справи №13/127 вбачається  наявність наряду №12/08/2006 на ремонт (виготовлення, оброботку) виданий на підставі Договору від 10.04.06 №328/3/5/4  згідно якого 02.08.2006 військова частина НОМЕР_1 передала КП "Житомирський РМЗ", а КП "Житомирський РМЗ" для в/ч НОМЕР_2 м.Біла Церква) передав 36 БМП-2 за заводськими номерами:  №У05ЖТ4338; №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; № НОМЕР_8 ; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; № НОМЕР_9 ; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; № НОМЕР_10 ; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375. Копія вказаного доказу долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи (а.с. 145 зворотня сторінка-146 т.5).
02 серпня 2006 року вантажовідправником - Військовою частиною НОМЕР_1 м.Київ (КП "Житомирський РМЗ"), виданий наряд №59/06 на підставі Додаткової угоди №2 від 03.07.06 до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 між МО України та Концерном "Техвоєнсервіс" для вантажоодержувача -в/ч НОМЕР_2 (м.Біла Церква)  згідно якого передаються матеріальні засоби: БМП-2 у кількості 36 одиниць за наступними номерами - №№ У05ЖТ4338;  Х05ЖТ9467; Е04ЖТ5737; Х02ЖТ1389; Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; У08ЖТ9124; Ц01ЖТ9484; У08ЖТ9135; Я08ЖТ5093; И07ЖТ7545; У04ЖТ3275; Х05ЖТ9460; Х05ЖТ9462; Х10ЖТ4216; Ф07ЖТ2366; Е08ЖТ7434; У03ЖТ2257; Х07ЖТ0061; У08ЖТ9110; Х10ЖТ4206; Х06ЖТ6530; Т10ЖТ4114; Х07ЖТ0051; Х06ЖТ6498; Е08ЖТ7422; Т10ЖТ4092; Ф07ЖТ2459; Х04ЖТ7622; Ф06ЖТ4376; Ф07ЖТ2375; У03ЖТ2225; Е05ЖТ2155; У07ЖТ8102; Х06ЖТ6501; Ф10ЖТ6425 (а.с. 126 т.1, а.с. 136-137 т.2).
Відповідно до витягу з книги обліку по номерам і закріпленням озброєння і техніки БТС в/ч А-2167 наявного в матеріалах справи №910/7867/19 вказаною військовою частиною прийнято на підставі наряду №59 від 02.08.06 військову техніку за наступними заводськими номерами:  У07ЖТ8102; Х06ЖТ6501; Ф10ЖТ6425; Ф06ЖТ4376; У03ЖТ2225; Х05ЖТ9462; Е08ЖТ7422; Х07ЖТ0061; Ц01ЖТ9484; Ф07ЖТ2386; Ф07ЖТ2375; Х10ЖТ4206; Х05ЖТ9460; У08ЖТ9110; И07ЖТ7545; А08ЖТ5093; Х06ЖТ6530; Х02ЖТ1389; Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; Х04ЖТ7622; Е04ЖТ5737; У04ЖТ3275; Х05ЖТ9467; Е05ЖТ2155; У05ЖТ4338; Т10ЖТ4092; У08ЖТ9135; У08ЖТ9124; Х07ЖТ0051; Х06ЖТ6498; Т10ЖТ4114; Ф07ЖТ2459; У03ЖТ2257; Х10ЖТ4216; Е08ЖТ7434 (а.с.198-201 т.1).
Згідно витягу з книги №49 обліку техніки по номерам та технічному стану БТС пп НОМЕР_11  (в/ч НОМЕР_2 ) встановлено, що на підставі наряду №59 від 02.08.06  до військової частини від  ЖРМЗ прибула військова техніка за наступними заводськими номерами: Х05ЖТ9460; Ф10ЖТ6425; Х06ЖТ6501; У03ЖТ2257; Х10ЖТ4216; Е08ЖТ7434; У07ЖТ8102; У03ЖТ2257; Е08ЖТ7422; Х07ЖТ0061; Ц01ЖТ9484; Ф07ЖТ2366; Ф07ЖТ2375; Х10ЖТ4206; У08ЖТ9110; Ц07ЖТ7545; Е05ЖТ2155; Х05ЖТ9467; Х06ЖТ6530; Х02ЖТ1389; Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; Х04ЖТ7622; Е04ЖТ5737; У04ЖТ3275; Я08ЖТ5093; У05ЖТ4338;  Х07ЖТ0051; Х06ЖТ6498; Т10ЖТ4114; Ф07ЖТ2459; Ф06ЖТ4376; У03ЖТ2225; Х05ЖТ9462; Т10ЖТ4092 - 30.08.05; У08ЖТ9135 - 18.10.05; У08ЖТ9124 - 18.10.05;  (а.с.204-236 т.1).
Поряд з цим, в матеріалах ревізії (копія якого долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи зі справи №13/127) наявний лист Військової частини НОМЕР_1 №328/3/8/2/2559 від 14.12.2006 на ім`я Генерального директора  Державного господарського об`єднання Міністерства оборони України «Концерн «Техвоєнсервіс» в якому військова частина зазначає, що відповідно до додаткової угоди від 03.07.2006 №2 до договору від 10.04.06 №328/3/5/4, яка укладена між Міністерством оборони України (в особі начальника Генерального штабу- Головнокомандувача Збройних Сил України) та Концерном "Техвоєнсервіс", Державним підприємством "Житомирський РМЗ" були виконані роботи по капітальному ремонту 36 од. бойових машин піхоти БМП-2 на загальну суму 311,018 тис.грн. Капітальний ремонт цієї техніки виконувався на підставі вищезазначеного договору та наряду Центрального бронетанкового управління озброєння ГУЛ КСП ЗС України від 02.08.2006 №12/08.2006. Вказана техніка 1983-1986 років випуску знаходилась в експлуатації понад 20 років та за своїм технічним станом дійсно потребувала проведення саме капітального ремонту.  Згідно умов Договору від 10.04.06 "328/3/5/4 бойові машини піхоти БМП-2 у кількості 36 од. були прийняті та відправлені до 72 омб, м.Біла Церква за нарядом Центрального бронетанкового управління озброєння ГУЛ КСП ЗС України від 02.08.06 №59/06. З метою своєчасного використання коштів за бюджетною підпрограмою КПКВ 2101140/3 за ст.4921 на загальну суму 311,018 тис. грн. в рамках Додаткової угоди від 03.07.2006 №2 до Договору від 10.04.06 №328/3/5/4 просить на виконання п.п.4.7 цього Договору терміново надати на підпис Акт приймання-передавання наданих послуг. Копія вказаного листа долучена судом апеляційної інстанції до матеріалів даної справи                (а.с. 145 т.5).
18 грудня 2006 року між Концерном "Техвоєнсервіс" та Військовою частиною НОМЕР_1 складений Акт №328/3/8/5/9 приймання-передавання наданих послуг, зокрема про те, що Концерном "Техвоєнсервіс"  згідно з Договором від 10.04.2006 р. №328/3/5/4 та Додатковою угодою до цього Договору від 03.07.2006 №2 надані послуги з капітального ремонту бронетанкового озброєння згідно переліку: БМП-2 - 36 одиниці; вид послуг -КР (капітальний ремонт); ціна одиниці - 8639,38 грн. з ПДВ; вартість послуг  всього з ПДВ - 311 017,68 грн. Вказаний акт підписаний, затверджений сторонами та скріплений печатками. (а.с. 115 т.2).
З матеріалів справи №910/7867/19 також вбачається, що Міністерством оборони України платіжними дорученнями №328/3/5/15 від 02.06.2006; №328/3/5/39 від 04.09.2006; №328/3/8/5/10 від 18.12.2006 здійснені оплати згідно договору №328/3/5/4 від 10.04.06, додаткової угоди №1 від 19.05.06, додаткової угоди №1/1 від 28.06.06, додаткової угоди №2 від 03.07.06 за проведення ремонту спец.техніки на загальну суму  - 1 499 999,69 грн.    (а.с.157-159 т.2).
В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи №13/127 відповідачем на підтвердження виконання договору №225/К/112-06-9 про надання послуг, надано до матеріалів справи копію наряду №59/06 від 02.08.2006 року (копія  якого наявна у даній справі), з якого вбачається, що він складений на підставі додаткової угоди №2 від 03.07.2006 року до договору від 10.04.2006 року №328/3/5/4 укладеного між Міністерством оборони України та Концерном «Техвоєнсервіс» (а.с. 126 т.1).
Відповідно до п. 3.2 договору № 225/К/112-06-9 від 11.08.2006 року приймання- передавання бронетанкового озброєння та техніки після проведення ремонту здійснюється зі складу виконавця у відповідності з вимогами нормативно-технічної документації на здачу бронетанкового озброєння та техніки в капітальний ремонт та їх видачу з ремонту та оформлюється актом приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки. Акт приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки підписується уповноваженими особами виконавця і представника замовника та затверджується директором виконавця. Підпис директора виконавця завіряється печаткою.
Судовою колегією до даної справи долучено нижчеперелічені письмові докази зі справи №13/127, які на думку відповідача підтверджують виконання договору №225/К/112-06-9, зокрема, копії актів приймання-передавання наданих послуг (додатки №5 до договору від 11.08.2006 №225/К/112-06-9) згідно яких виконавцем відповідно до вказаного договору  надані послуги з капітального ремонту бронетанкового озброєння та техніки в кількості            36 одиниць БМП-2: акт №1 згідно якого надані послуги з капітального ремонту 1 одиниця БМП-2 №У05ЖТ4338 вартість якої становить з ПДВ 396 327,34 грн. затверджений директором КП "ЖРМЗ" 21.08.2006 та генеральним директором Концерну "Техвоєнсервіс" Шоломицьким Л.В. 25.12.2006.; акти №№2-36 згідно якого надані послуги з капітального ремонту 35 одиниць БМП-2 №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; №У08ЖТ9124; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; №Я08ЖТ5093; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; №У03ЖТ2225; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375 вартість якої за кожну окрему одиницю техніки становить з ПДВ 396 327,34 грн. затверджені директором КП "ЖРМЗ" 09.01.2007 та генеральним директором Концерну "Техвоєнсервіс" ОСОБА_2 09.01.2007 (а.с. 171-206 т.5).
Проте, як свідчать вищевказані акти приймання-передавання бронетанкового озброєння та техніки, бронетанкове озброєння та техніка після проведення ремонту була передана до військової частини НОМЕР_2 , а не замовнику в даному випадку Концерну "Техвоєнсервіс".
Згідно накладної №13 від 16.08.06 на виконання договору № від 2006 р.  вантажовідправник - КП Житомирський РМЗ, вантажоотримувач -В/ч НОМЕР_2 (м.Біла Церква), відповідальний отримувач - Джуманязов С.У. довіреність ЯЛИ №525778 від 14.08.06 отримав після капремонту наступну військову техніку в кількості 36 штук - №У05ЖТ4338; Х05ЖТ9467; Е04ЖТ5737; Х02ЖТ1389; Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; У08ЖТ9124; Ц01ЖТ9484; У08ЖТ9135; Я08ЖТ5093; И07ЖТ7545; У04ЖТ3275; Х05ЖТ9460; Х05ЖТ9462; Х10ЖТ4216;  Ф07ЖТ2366; Е08ЖТ7434; У03ЖТ2257; Х07ЖТ0061; У08ЖТ9110; Х10ЖТ4206; Х06ЖТ6530; Т10ЖТ4114; Х07ЖТ0051; Х06ЖТ6495; Е08ЖТ7422; Т10ЖТ4092; Ф07ЖТ2459; Х04ЖТ7622; Ф06ЖТ4376; Ф07ЖТ2375; У03ЖТ2225; Е05ЖТ2155; У07ЖТ8102; Х06ЖТ6501. Копія якої долучена судом апеляційної інстанції до даної справи (а.с. 219 т.4).
Вказана накладна підтверджує факт отримання відремонтованих БМП-2 у                   кількості 36 од., чим спростовуються доводи відповідача, що ремонтні роботи проводились по договору, який є предметом судового розгляду у даній справі.
Разом з тим, Концерн "Техвоєнсервіс" в обґрунтування вчинення вищевказаних передчасних дій (затвердження актів приймання-передавання наданих послуг) посилається на те, що оскільки 36 одиниць БМП - 2 фактично були отримані військовою частиною НОМЕР_2 керівництво Концерну «Техвоєнсервіс» було змушене прийняти роботи, які ґрунтувались на висновках спеціалістів Збройних Сил України щодо виду та комплектації проведеного ремонту, його повноти і якості. Керуючись цими висновками, керівництвом Концерну «Техвоєнсервіс» було підписано акти приймання-передавання наданих послуг з капітального ремонту 36 одиниць БМП - 2 з наданням гарантій Міністерству оборони України, зі своєї сторони, щодо відповідності відремонтованої техніки технічним вимогам та гарантованих термінів експлуатації (а.с. 14-15 т.5).
Проте, у подальшому від військової частини А-2167 почали надходити рекламації на якість капітального ремонту, а також були виявлені значні дефекти у роботі БМП – 2            (а.с.7-11 т.5). Зазначене призвело до проведення Контрольно-ревізійним департаментом Міністерства оборони України до проведення ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод»(а.с. 86-141 т.5).
В ході ревізії, комісією було виявлено, що роботи з ремонту 36 одиниць БМП - 2 були виконані відповідачем протягом 2004 - 2005 років, а не в строк дії договору, проте підтвердити фактичні витрати при проведенні ремонтних робіт є не можливим, оскільки первинна документація, яка стосується виконання робіт по ремонту 36 одиниць БМП - 2, була знищена, у зв`язку із закінченням терміну зберігання.
Так, Державним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод" під час розгляду Господарським судом м.Києва справи №13/127 на підтвердження знищення документації, яка стосується виконання робіт по ремонту 36 одиниць БМП – 2 за договором №225/К/112-06-9 від 11 серпня 2006 року надано суду копію акту від 10.01.2007 про знищення первинних бухгалтерських документів державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» за 2003 рік; копію акту про знищення шляхових листів з корішками з 01.01.2006 по 31.03.2006; копію акту від 10.07.2004 р. про знищення первинних бухгалтерських документів державного підприємства «Житомирський ремонтно-механічний завод» за 2004 рік; копію акту без дати про знищення шляхових листів з корішками з 01.07.2006 р. по 30.09.2006 року. Вказані копії документів судом апеляційної інстанції долучено до матеріалів даної справи (а.с. 4-14 т.4).   
Отже, оскільки, як було встановлено раніше, роботи зазначених БМП - 2 проводилися згідно справ ремонту у 2004-2005 роках та доказів того, що зазначене бронетанкове озброєння та техніка передавалася для проведення капітального ремонту та ремонт був проведений у період дії договору №225/К/112-06-9 від 11 серпня 2006 року, укладеним концерном "Техвоєнсервіс" і ДП "Житомирський ремонтно-механічний завод"  суду надано не було, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вищезазначені акти приймання-передавання наданих послуг затвердженні директором відповідача та генеральним директором позивача, та скріплені печатками, можуть свідчити тільки про передачу та приймання робіт, які були виконанні в період з 2004 року по 2005 рік.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що Київський апеляційний господарський суд у постанові у справі №13/127 від 16.04.2009 зазначив:  «Однак, п. 2.6 договору визначено, що технологічний цикл ремонту бронетанкового озброєння та техніки визначається відповідно до діючої документації з ремонту. Такою документацією являються, зокрема, Технічні умови на капітальний ремонт бойової машини піхоти БМП-2, затверджені начальником Головного бронетанкового управління Озброєння Збройних Сил України у 1992 році № 05.675.067 УК, якими, в свою чергу, визначено норму в 3623 нормогодини (н/г) на капітальний ремонт 1 одиниці БМП-2. Відповідно, для здійснення капітального ремонту 36 одиниць БМП-2 необхідно витратити 3623 н/г Ч 36 = 130 428 н/г. При застосуванні діючих на підприємстві на час укладання договору норм роботи 1 працівника на місяць та враховуючи кількість працівників виробничих професій, які могли бути задіяні для капітального ремонту БМП-2, підприємство могло здійснити капітальний ремонт 36 одиниць БМП-2 у термін не менший за 2,96 місяця.
Таким чином виконавець робіт за договором об`єктивно не мав би можливості виконати цей об`єм робіт в строки, визначені у Календарному плані надання послуг з капітального ремонту, якщо б розпочав роботи лише після укладання сторонами договору. При укладенні зазначеного договору ці обставини були відомі сторонам, а факт виконання у 2004-2005 роках робіт з ремонту прийнятих представником військової частини НОМЕР_2 36 одиниць БМП-2 не приховувався підрядником і був відомий замовнику за договором, що підтверджується листом генерального директора Концерну від 16.06.2006 року                         № 225/К/589-5.»
Отже, враховуючи вищевикладені обставини та письмові докази в їх підтвердження,  колегія суддів дійшла висновку, що капітальний ремонт 36-ти БМП-2 з заводськими номерами: №У05ЖТ4338; №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; №У08ЖТ9124; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; №Я08ЖТ5093; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; №У03ЖТ2225; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375 у межах договору №225/К/112-06-9 від 11 серпня 2006 року, укладеним концерном "Техвоєнсервіс" і ДП "Житомирський ремонтно-механічний завод" не проводився і передача відремонтованої військової техніки не здійснювалась.
За змістом статей    73,   74 ГПК України   доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
В силу приписів частини четвертої   статті 13 Господарського процесуального кодексу України   кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
В даному випадку саме на відповідача, як на зацікавлену сторону, покладено обов`язок доведення реальності виконання ним умов договору №225/К/112-06-9 про надання послуг від 11.08.2006 року та укладення його з метою визначеною у договорі, відтак саме відповідач несе і ризик настання наслідків, пов`язаних з неподанням до суду відповідних доказів на підтвердження своїх доводів.
За умовами    статті 79 ГПК України   наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Слід зауважити, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
Такий підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж.К. та інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") Європейський суд з прав людини наголосив, що цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей", тобто суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри.
Отже, враховуючи "баланс вірогідностей" колегія суддів дійшла висновку, що аргументи        Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" та надані на їх підтвердження докази є менш вірогідними для спростування обставини недійсності договору про надання послуг від 11.08.2006 №225/К/112-06-9, ніж протилежні аргументи та докази позивача Концерна «Техвоєнсервіс» про те, що капітальний ремонт 36-ти БМП-2 з заводськими номерами: №У05ЖТ4338; №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; №У08ЖТ9124; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; №Я08ЖТ5093; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; №У03ЖТ2225; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375, який виконаний Державним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод" у 2004-2005 роках, оформлений шляхом укладення договору про надання послуг за кошти Державного бюджету №328/3/5/4 від 10 квітня 2006 року між Міністерством оборони України та   Концерном "Техвоєнсервіс"                                               (а.с. 23-29 т.1, а.с. 118-133 т.2).
Разом з тим, колегія суддів відзначає, що згідно з ч. ч. 1, 2   ст. 234 ЦК України        фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним.
Фіктивний правочин характеризується тим, що сторони, вчиняючи його, знають, що він не буде виконаним. Для визнання правочину фіктивним суди повинні встановити наявність умислу в усіх сторін правочину. Вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків, які встановлені законом для цього виду правочину.
Фіктивний правочин є недійсним незалежно від мети його укладення, оскільки сторони не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідним правочином. Таким може бути визнаний будь-який правочин, в тому числі нотаріально посвідчений. Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання фіктивного правочину, господарський суд приймає рішення лише про визнання фіктивного правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі коли на виконання правочину було передано якесь майно, такий правочин не може розцінюватися як фіктивний. Саме лише невчинення сторонами тих чи інших дій на виконання правочину не означає його фіктивності. Визнання фіктивного правочину недійсним потребує встановлення господарським судом умислу його сторін. З урахуванням того, що фіктивний правочин не спрямований на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків, він не створює цивільно-правових наслідків незалежно від того, чи він був визнаний судом недійсним. У розгляді відповідних справ суд має враховувати, що ознака фіктивності має бути притаманна діям усіх сторін правочину. Якщо хоча б одна з них намагалася досягти правового результату, то даний правочин не може визнаватися фіктивним. Позивач, який вимагає визнання правочину недійсним, повинен довести, що всі учасники правочину не мали наміру створити правові наслідки на момент його вчинення. 
Отже, для визнання зобов`язання таким, що вчинено фіктивно, закон вимагає наявність наступних умов: вина осіб, що проявляється у формі умислу, який спрямований на вчинення фіктивного договору; такий        умисел        повинен виникнути у сторін до моменту укладення договору; метою укладення такого договору є відсутність правових наслідків, обумовлених договором. Відсутність хоча б однієї з цих умов не дає підстав стверджувати, що зобов`язання вчинялося фіктивно. У фіктивних правовідносинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 по справі №909/330/16 та №912/2185/16 від 31.07.2019.
Для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.
Основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду від 31 березня 2021 року в справі №201/2832/19.
Однак, як вбачається з матеріалів справи позивачем не доведено умисел сторін договору про надання послуг від 11.08.2006 №225/К/112-06-9, оскільки як зазначає позивач про те, що ремонт 36 БМП-2 з заводськими номерами: №У05ЖТ4338; №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; №У08ЖТ9124; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; №Я08ЖТ5093; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; №У03ЖТ2225; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375 був виконаний у 2004-2005 роках він дізнався з матеріалів справи №13/127, а саме з висновку експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року (а.с.3 т.5).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним договору про надання послуг від 11.08.2006 №225/К/112-06-9 з підстав його фіктивності.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що господарський суд у прийнятті судового рішення керується (та відповідно зазначає у ньому) не лише тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, що на них посилалися сторони та інші учасники процесу, а й тими, на які вони не посилалися, але якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що господарські суди, надаючи оцінку предмету та підставам, визначеним позивачем у заяві, повинні керуватись принципом jura novit curia ("суд знає закони"), відповідно до якого суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін та з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію таких правовідносин та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Дана правова позиція узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду у постановах  від 04.09.2019 у справі № 265/6582/16-ц, від 12.06.2019 у справі № 487/10128/14-ц, від 11.09.2019 у справі №487/10132/14-ц. У пункті 7.43 постанови від 25.06.2019 у справі №924/1473/15 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що суд, з`ясувавши у розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу в обґрунтування своїх вимог або заперечень послалися не на ті норми, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує у прийнятті рішення саме такі норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
Колегія суддів зазначає, що правочин може бути визнаний недійсним з передбачених законом підстав, як загальних (ст. ст. 215,     216 ЦК України), так і спеціальних (ст.ст. 219-235         ЦК України).
Згідно зі   ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою        статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до        ч. 5 ст. 203 ЦК України, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.        
Як вбачається зі змісту договору 225/К/112-06-9 від 11.08.2006 року, він по своїй правовій природі є договором підряду.
Частиною 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).
Зважаючи на встановлені обставини справи та те, що відповідач Державне підприємство "Житомирський ремонтно-механічний завод" не надав доказів, які б підтверджували виконання капітального ремонту по договору 225/К/112-06-9 від 11.08.2006 року, а саме: наряди на передачу техніки на виконання ремонту, справи ремонту з виконання зазначених робіт в період дії оспорюваного договору, іншу первинну документацію, та враховуючи, що з усіх наданих доказів по справі судом встановлено, що ремонт 36 БМП-2 проводився в         2004-2005 роках, тобто до укладення договору, який є предметом спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку, що укладений договір №225/К/112-06-9 від 11.08.2006 року зі сторони Державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" не спрямований на реальне настання правових наслідків, а саме досягнення мети вказаного договору відповідно до якого, виконавець в даному випадку відповідач у даній справі зобов`язується виконати капітальний ремонт бронетанкового озброєння та техніки спеціального призначення, пов`язаної із забезпеченням потреб оборони і національної безпеки, (бронетанкове озброєння та техніка), а саме 36 БМП-2 з заводськими номерами: №У05ЖТ4338; №Х05ЖТ9467; №Е04ЖТ5737; №Х02ЖТ1389; №Е07ЖТ4022; У04ЖТ9489; №У08ЖТ9124; №Ц01ЖТ9484; №У08ЖТ9135; №Я08ЖТ5093; №И07ЖТ7545; №У04ЖТ3275; №Х05ЖТ9460; №Х05ЖТ9462; №Х10ЖТ4216; №Ф07ЖТ2366; №Е08ЖТ7434; №У03ЖТ2257; №Х07ЖТ0061; №У08ЖТ9110; №Х10ЖТ4206; №Х06ЖТ6530; №Т10ЖТ4114; №Х07ЖТ0051; №Х06ЖТ6498; №Е08ЖТ7422; №Т10ЖТ4092; №Ф07ЖТ2459; №Х04ЖТ7622; №Ф06ЖТ4376; №У03ЖТ2225; №Е05ЖТ2155; №У07ЖТ8102; №Х06ЖТ6501; №Ф10ЖТ6425; №Ф07ЖТ2375.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів керуючись принципом jura novit curia ("суд знає закони") дійшла висновку, що правовою підставою позовних вимог Концерну "Техвоєнсервіс" про визнання договору про надання послуг від 11.08.2006 № 225/К/112-06-9 недійсним, є ч. 1 ст. 215 ЦК України у зв`язку з недодержання в момент вчинення правочину Державним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод" вимоги, яка встановлена частиною п`ятою статті 203 цього Кодексу, а отже позовні вимоги позивача в контексті даної правової норми є обґрунтованими.
З приводу заяви Державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" про застосування строків позовної давності до вимог позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Так, відповідачем у відзиві поданого до суду першої інстанції заявлено про застосування строків позовної давності до вимог позивача. (а.с.88-95 т.1)
Відповідач зазначає, що для юридичної особи (суб`єкта підприємницької діяльності) як сторони правочину (договору) днем початку перебігу строку позовної давності слід вважати день вчинення правочину (укладення договору), оскільки він збігається із днем, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права. 
Таким чином, на думку відповідача перебіг строку позовної давності для визнання недійсним договору №225/К/112-06-09 від 11.08.2006 почався з 11.08.2006 та закінчився відповідно 11.08.2009. А тому, відповідач вважає, що позивачем пропущено строк позовної давності для звернення до суду з вимогою про визнання недійсним договору                 №225/К/112-06-09 від 11.08.2006 та просить суд застосувати строки позовної давності до вимоги позивача.
Згідно зі    ст. 256 Цивільного кодексу України   позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (ст. 257 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 4        ст. 267 Цивільного кодексу України        передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.
Позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів, та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу (п. 51 рішення Європейський суд з прав людини від 22 жовтня 1996 року за заявами N 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").
Частиною 1   ст. 261 Цивільного кодексу України   встановлено, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Відповідно до п. 28   постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06 листопада 2009 року №9   перебіг позовної давності   щодо   вимог про визнання правочинів недійсними обчислюється не   з   моменту вчинення правочину, а   відповідно   до ч.1   ст.261 ЦК    - від дня, коли особа довідалась або могла довідатись про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Вказаний правовий висновок узгоджується з правовим висновком Великої Палатою Верховного Суду викладеним у пункті 8.3 постанови від 25.05.2021 року у справі №910/11027/18 в якому зазначено, що важливим у застосуванні норм інституту позовної давності є правильне визначення моменту початку перебігу позовної давності. За загальним правилом, встановленим у частині першій статті 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила..   
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не може погодитись з твердженням відповідача Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", про те, що початком перебігу строку позовної давності слід вважати день укладення оспорюваного договору – 11.08.2006. 
Отже, оскільки позивачем у даній справі є Концерн "Техвоєнсервіс", відповідно позовна давність має обчислюватись від дня, коли про порушення свого права або про особу, яка його порушила, довідався або мав довідатись саме позивач у даній справі.
Судова колегія відзначає, що у справі №13/127 були не лише первісні позовні вимоги, а і зустрічні позовні вимоги.   
З копії зустрічного позову Концерну "Техвоєнсервіс"   до   Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод", за участю третьої особи Міністерства оборони України про розірвання договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, який був поданий до Господарського суду міста Києва 19.11.2008 у справі №13/127 вбачається зокрема, що позовні вимоги Концерну "Техвоєнсервіс" мотивовані невиконанням умов договору №225/К/112-06-9 від 11.08.2006, оскільки в ході ревізії комісією було виявлено, що роботи з ремонту 36 одиниць БМП-2 були виконані заводом протягом 2004-2005 років, що також підтверджується висновком судової експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року, а отже з 11 по 16 серпня 2006 року в межах спірного договору завод ніяких робіт по капітальному ремонту 36 одиниць БМП-2 не проводив, тим самим концерн був повністю позбавлений того, на що він розраховував при укладенні договору, а отже позивачу Концерну "Техвоєнсервіс"     з висновку експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року стало відомо, що у межах договору                    №225/К/112-06-9 від 11.09.2006 року капітальній ремонт 36-ти БМП-2 заводські (серійні) номери яких наведені у Додатку до висновку експертизи не проводився (а.с. 1-6 т.5).
15 жовтня 2008 року на адресу Господарського суду м. Києва Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повернув матеріали справи та висновок експертизи за №15535/9561 від 17.09.2008 року. Копія вказаного листа зі справи №13/127 долучена судом апеляційної інстанції до даної справи (а.с. 228 т.4).  
Таким чином, колегія суддів відзначає, що позовна давність  має обчислюватись від дня, коли про порушення свого права або про особу, яка його порушила, довідався або мав довідатись саме позивач у справі, тобто з 15.10.2008 року - початок строку перебігу позовної давності щодо порушеного права концерну і зверненням за захистом свого права до суду .
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що строк позовної давності щодо позовної вимоги Концерна "Техвоєнсервіс" про визнання недійсним договору                №225/КП112-06-09 від 11.08.2006  сплив 15.10.2011 року.
Як вбачається з матеріалів справи Концерном "Техвоєнсервіс" не було подано заяву про поновлення строку позовної давності на подання позову про визнання недійсним Договору №225/КП 12-06-09 від 11.08.2006  з наведенням поважних причин її пропуску.
Наявний в матеріалах справи витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо реєстрації 31.01.2015 кримінального провадження 42015000000000092 за ч.2 ст.364                  КК України (а.с.131 т.3) не береться судом апеляційної інстанції до уваги під час визначення початку перебігу позовної давності у спірних правовідносинах, оскільки з матеріалів справи вбачається що початок перебігу позовної давності за позовною вимогою у даній справі розпочався 15.10.2008 року, про що зазначено вище.     
Поряд з цим, судова колегія відзначає, що акт звіряння розрахунків між Державним підприємством "Житомирський ремонтно-механічний завод" та Концерном "Техвоєнсервіс"         (а.с.209 т.5) не підтверджує факти здійснення заводом капітального ремонту 36 БМП-2 за спірним договором №225/К/112-06-9 від 11.08.06, оскільки вказане спростовується наявними у даній справі доказами, а саме: актом документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності державного підприємства "Житомирський ремонтно-механічний завод" за період з 07.06.2005 по  15.01.2008 року (а.с. 40-57 т.1, а.с. 101-110 т.5), актами приймання-передавання наданих послуг №328/3/8/5/1, №328/3/8/5/2 від 30.06.2006, №328/3/8/5/9 від 18.12.2006 (а.с. 112-115 т.2), нарядом №59/06 від 02.08.2006                           (а.с. 126 т.1, а.с. 136-137 т.2), нарядом №12/08/2006 на ремонт (виготовлення, оброботку)                                    (а.с. 145 зворотня сторінка-146 т.5), витягом з книги обліку по номерам і закріпленням озброєння і техніки БТС в/ч А-2167 (а.с.198-201 т.1), витягом з книги №49 обліку техніки по номерам та технічному стану БТС пп В0849 (в/ч НОМЕР_2 ) (а.с.204-236 т.1), висновком комплексної судової автотоварознавчої та трасологічної експертизи №15535/9561 від 17.09.2008 (а.с. 58-64 т.1, а.с. 228-253 т.4). 
Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що оскільки позовна заява Концерна "Техвоєнсервіс" у даній справі була подана 18.06.2019 (а.с. 4-5 т.1), тобто після спливу строку позовної давності - 15.10.2011, у задоволенні позовних вимог  Концерна "Техвоєнсервіс" до Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" про визнання договору про надання послуг від 11.08.2006 №225/К/112-06-9 недійсним, слід відмовити у зв`язку із спливом строку позовної давності.
Відповідно до частини 4   статті 277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
За таких обставин, апеляційну скаргу Концерна "Техвоєнсервіс" слід задовольнити частково, а мотивувальну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 змінити в частині обґрунтування відмови у задоволенні позову, виклавши її в редакції мотивувальної частини цієї     постанови. В решті рішення слід залишити без змін.
Судові витрати понесені Концерном "Техвоєнсервіс", у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів   статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 129, 269,        270,        273, 275,        277,        281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд   
УХВАЛИВ:

1.  Апеляційну скаргу   Концерна "Техвоєнсервіс"   задовольнити частково.
2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 змінити.
Викласти мотивувальну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 в редакції цієї        постанови.
В решті рішення Господарського суду Житомирської області від 22.07.2021 року у справі №910/7867/19 залишити без змін.
3. Справу №910/7867/19 повернути  Господарському суду Житомирської області.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "30" листопада 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Гудак А.В.

Суддя                                                                                              Маціщук А.В.  

Суддя                                                                                              Коломис В.В.