Постанова 
Іменем України 
 
30 листопада 2021 року
м. Київ
справа № 212/6526/14-к
провадження № 51- 4367 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,  
в режимі відеоконференції 
засудженого                                    ОСОБА_6 , 
захисника                                         ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                             № 12014040450000149, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Грузька Софіївського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1                          ст. 115 КК України на 8 років позбавлення волі.  
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.  
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 15 червня 2021 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни. 
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 15 лютого 2014 року приблизно                                     о 23:00 год, в приміщенні літньої кухні домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , під час суперечки з ОСОБА_8 на ґрунті різниці у поглядах з вирішення побутових питань, яка виникла в ході спільного вживання алкогольних напоїв, захищаючись від побиття останнім, завдав ОСОБА_8 металевим совком удари в область обличчя, не менше шести ударів у область голови та не менше трьох ударів в область верхніх кінцівок, спричинивши останньому тілесні ушкодження, від яких потерпілий помер. 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У спільній касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 просить скасувати  вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції і  кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити, в зв`язку з відсутністю в діянні останнього складу кримінального правопорушення. Вказують, що                        ОСОБА_6 не мав умислу на заподіяння смерті ОСОБА_8 та діяв у стані необхідної оборони. Обґрунтовуючи свої доводи зазначають про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, не погоджуються з оцінкою доказів, наводять доводи щодо наявності, на їх думку, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених під час розгляду цієї справи. Вважають, що суди не врахували належним чином того, що ОСОБА_6 не бажав заподіяти шкоду потерпілому, а хотів відвернути напад та захиститись від суспільно-небезпечного посягання. Зазначають, що апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про це, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив їх та обґрунтованих відповідей на них не дав.  
Під час касаційного розгляду засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу сторони захисту і просили її задовольнити.  
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі сторони захисту доводів, вважала, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.  
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Частиною 2 вказаної статті встановлено, що  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 - 414 цього Кодексу. Можливість скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачена.
В касаційній скарзі сторона захисту наполягає на відсутності у ОСОБА_6 умислу на заподіяння смерті ОСОБА_8 та стверджує, що засуджений діяв у стані необхідної оборони. При цьому, обґрунтовуючи свої доводи зазначають про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, просять доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин, з огляду на положення статей 409 та 411 КПК України, до повноважень касаційного суду законом не віднесена.
Водночас, колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали кримінального провадження вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі постановлені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 надійшло до суду за обвинуваченням останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. 
За результатами судового розгляду, вироком Жовтневого районного суду                             м. Кривого Рогу від 02 лютого 2017 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 118 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
В подальшому, зазначений вирок був оскаржений прокурором з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. 
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2017 року апеляційну скаргу прокурора було задоволено частково, вказаний вирок скасовано в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (п. 3 ч. 1                 ст. 415 КПК України) і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. 
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до приписів ч 2                ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід ретельно перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора місцевої прокуратури, за результатами якого постановити законне та обґрунтоване рішення.
За результатами нового розгляду, місцевий суд ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , яким визнав доведеним обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України і призначив останньому покарання за цією статтею. З указаним рішенням погодився і суд апеляційної інстанції.
Однак, відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.
Верховний Суд у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від                     23 вересня 2019 року у справі № 728/2724/16-к зробив висновок щодо застосування норм права, обов`язковість застосування якого визначено ч. 6 ст. 368 КПК України, відповідно до якого ч. 2 ст. 416 КПК України визначає вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, а саме тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому, положення ч. 2 ст. 415 КПК України не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила. 
У разі встановлення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, ч. 2 ст. 416 КПК України він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції. 
Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен також указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення. 
При цьому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало би достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку.  
У цьому кримінальному провадженні, апеляційний суд скасував попередній вирок місцевого суду від 02 лютого 2017 року і призначив новий розгляд в суді першої інстанції виключно з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України (встановлені порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України). При цьому він взагалі не розглядав доводів прокурора щодо необхідності застосування закону про більш тяжке правопорушення, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені при новому розгляді судом першої інстанції. В ухвалі апеляційного суду не було зазначено однією з підстав скасування вироку суду неправильне застосування судом першої інстанції ст. 118 КК України. Як і не було зазначено такої підстави для скасування вироку суду першої інстанції у самій апеляційній скарзі прокурора. 
Однак після нового розгляду, суд першої інстанції при новому розгляді визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні більш тяжкого правопорушення, ніж передбачене                   ст. 118 КК України, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначив йому покарання в межах санкції вказаних норм закону.
Проте виходячи з вимог ч. 2 ст. 416 КПК України, суд був позбавлений процесуальної  можливості застосувати щодо ОСОБА_6 норми закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. 
Зазначене порушення вимог ст. 416 КПК України, у подальшому, залишив поза своєю увагою й апеляційний суд.
В зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні є такими, що постановлені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані рішення, а тому вони, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, підлягають зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 у відповідності до вимог ч. 2                ст. 416 КПК України з призначенням йому покарання у межах санкції ст. 118 КК України. А спільна касаційна скарга захисника і засудженого, зважаючи на наведену у ній вимогу до суду касаційної інстанції, - підлягає частковому задоволенню.
Водночас, оскільки описувана у вироку подія відбулася 15 лютого 2014 року та визначені у ст. 49 КК України строки давності на даний час минули, відповідно до положень ч. 5 ст. 74 КК України, ОСОБА_6 підлягає звільненню від призначеного за ст. 118 КК України покарання.
Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково. 
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 15 червня              2021 року щодо ОСОБА_6 змінити. 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 115 на ст. 118 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.      
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3