ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/17797/20
адміністративне провадження № К/9901/9831/21 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/17797/20
за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" про визнання протиправними та скасування висновків, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Пилипенко О.Є., суддів: Глущенко Я.Б., Собків Я.М.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У серпні 2020 року Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулася до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой», в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005435-a, що проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

2. Також, Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області звернулась до суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-a, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

3. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року об`єднано до спільного розгляду і вирішення адміністративні справи №640/17797/20, №640/17796/20, присвоєно об`єднаним справам загальний №640/17797/20. 

4. В обґрунтування позовних вимог вказує, що висновки Державної аудиторської служби України є необґрунтованими та такими, що порушують права й інтереси позивача, які полягають у здійсненніним закупівель робіт та/або послуг. Вказує, що відповідачем не дотримано вимоги чинного законодавства щодо правильності проведення моніторингу закупівель. 

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

5. Наказом Державної аудиторської служби України від 22 червня 2020 року №162 розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема:
- номер - UA-2020-04-16-005435-a від 16 квітня 2020 року, замовник - Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області, учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (інформація відкрита у вільному доступі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-16-005435-a);
- номер - UA-2020-04-16-005338-a від 16 квітня 2020 року, замовник - Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області, учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «ДС ПРОМ ГРУП» (інформація відкрита у вільному доступі інтернет за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-16-005338-a).

5.1. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужбою складено висновки:
5.1.1. від 17 липня 2020 року №633, який затверджено Заступником Голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропатом, у відповідності до якого установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, та допустив її до оцінки. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 31 Закону та недопущення таких порушень у подальшому і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

5.1.3. від 17 липня 2020 року №654, який затверджено Заступником Голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропатом, у відповідності до якого установлено порушення вимог пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону та умовам тендерної документації, та допустив її до оцінки. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

5.2. Не погоджуючись із вищезазначеними висновками Державної аудиторської служби України, позивач звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

6. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок від 17 липня 2020 року №633 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005435-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області. Визнано протиправним та скасовано висновок від 17 липня 2020 року №654 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області.

6.1. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні докази, що підтверджують наявність отримання Державною аудиторською службою України інформації від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері відповідних публічних закупівель, відтак, відповідачем не надано суду доказів наявності правових підстав для здійснення відповідного моніторингу. 

6.2. Крім того, висновки Державної аудиторської служби України від 17 липня 2020 року №633 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005435-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та від 17 липня 2020 року №654 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-а не містять аналізу усіх обставин (в тому числі, протоколів Уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області О. Нагули від 03 червня 2020 року та від 04 червня 2020 року про формальну помилку), їх врахування чи відхилення (із зазначенням причини), отже, відповідні висновки не відповідають принципу обґрунтованості, всебічності.

7. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року та прийнято нову постанову, якою відмовлено в задоволенні позову.

7.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нову постанову про відмову в задоволенні позову суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання суду першої інстанції на той факт, що відповідачем не надано суду доказів наявності правових підстав для здійснення відповідного моніторингу є необґрунтованим, так як наявність чи відсутність правових підстав для здійснення відповідного моніторингу не було підставою позову, судом не витребовувалось зазначеного документу, тож у відповідача були відсутні підстави для подання такого доказу до суду.

7.1.1. Проте, разом з апеляційною скаргою Державною аудиторською службою України надано копію звернення народного депутата України Олексія Жмеренецького № 558 від 15 червня 2020 року та копію звернення громадської організації «Центр правової допомоги «Іскра» від 12 червня 2020 року № 1.2-04, що стали підставами для оскаржуваного контрольного заходу.

7.2. Також, суд зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції щодо визнання формальною помилкою відсутність у складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що допущена товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

IV. Касаційне оскарження

8. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

8.1. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах. 

8.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що зобов`язання відповідачем у Висновку №UA-2020-04-16-005435-а здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установле6ному законодавством порядку, зокрема шляхом дотримання принципів публічних закупівель через забезпечення неупередженого розгляду і відхилення тендерних пропозицій у відповідності до вимог статті 31 Закону та недопущення таких порушень у подальшому не є чіткими, конкретними та можливими для виконання.

8.3. Встановлення вимоги у Висновку №UA-2020-04-16-005338-a про вчинення позивачем заходів щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями.

8.4. Відсутність у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Ростдорстрой" посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, не нівелює технічний потенціал та конкурентноспроможність учасника та може бути фактично визнано формальною помилкою.

8.5. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

9. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

10. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

11. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

12. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

12.1. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

13. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

14. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

15. Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

16. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

17. Відповідно до «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

18. Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

18.1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

18.2. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

18.3. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

19. Згідно з частиною другою статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

19.1. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

20. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

21. Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

21.1. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

21.2. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

21.3. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

22. За приписами частини десятої статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

23. Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

24. Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

24.1. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

24.2. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

24.3. Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

VI. Позиція Верховного Суду

25. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

28. Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою для складення оскаржуваних висновків стало виявлення в процесі моніторингу, що відповідно до підпункту 1 пункту 5 розділу III тендерної документації та пункту 1.3 Додатку № 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники додатково у складі тендерної пропозиції у разі відсутності власного, орендованого (лізинг) асфальтобетонного заводу, зокрема надають підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). Учасник ТОВ «Ростдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, проте посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні.

29. В свою чергу, уповноваженою особою Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області О. Нагулою складено протоколи від 03 червня 2020 року та від 04 червня 2020 року, якими встановлено відсутність у складі тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, визнано формальною помилкою та встановлено, що допущена товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» формальна помилка не призведе до відхилення його тендерної пропозиції.

30. Суд апеляційної інстанції надаючи оцінку вказаним обставинам зазначив, що викладені невідповідності (ненадання документів) не є технічними помилками та описками, отже не можуть вважатись формальними (несуттєвими) помилками ні у розумінні Закону, ні у розумінні комплектності Документації.

31. Верховний Суд вважає вказаний висновок апеляційного суду помилковим та таким, що не спростовує доводи касаційної скарги.

32. Необхідно зазначити, що зміст спірних висновків відповідача, які є індивідуально-правовими актами та породжують права і обов`язки для позивача, мають відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

33. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

34. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

35. Верховний Суд акцентує увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

36. Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

37. Верховний Суд звертає увагу на те, що судом першої інстанції встановлено, що висновки Державної аудиторської служби України від 17 липня 2020 року №633 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005435-а, яка проведена Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та від 17 липня 2020 року №654 Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-а не містять аналізу зазначених обставин, їх врахування чи відхилення (із зазначенням причини), а саме щодо вказаних вище протоколів уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області О. Нагули від 03 червня 2020 року та від 04 червня 2020 року.

38. Наведене дає підстави для висновку, що оскаржувані висновки відповідача не відповідають принципу обгрунтованості та всебічності.

39. Надаючи оцінку доводам скаржника про те, що встановлення вимоги у Висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-a про вчинення позивачем заходів щодо розірвання укладеного договору є порушенням принципу пропорційності, має ознаки зловживання дискреційними повноваженнями, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.

40. Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

41. Відповідно до пункту 2 Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

42. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини форми висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 Розділу ІІІ Порядку).

43. Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у констатуючій частині оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-a зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

44. За приписами частин 1 та 10 статті 11 Закону № 922-VIII відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:
1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;
2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);
3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

44.1. Уповноважена особа:
1) планує закупівлі та формує річний план закупівель в електронній системі закупівель;
2) здійснює вибір процедури закупівлі;
3) проводить процедури закупівель/спрощені закупівлі;
4) забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
5) забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;
6) забезпечує оприлюднення в електронній системі закупівель інформації, необхідної для виконання вимог цього Закону;
7) здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

44.2. Рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

45. Як встановлено судами попередніх інстанцій, під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є те, що учасник ТОВ «Ростдорстрой» у складі своєї тендерної пропозиції надав посвідчену копію атестату виробництва, проте посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у тендерній пропозиції відсутні. 

46. Проте, із висновку вбачається, що відповідачем залишено поза увагою та не надано оцінки протоколам уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області О. Нагули від 03 червня 2020 року та від 04 червня 2020 року щодо визнання вказаного порушення формальною помилкою, яка не призведе до відхилення його тендерної пропозиції. Також не наведено обгрунтування щодо спростування висновків протоколів.

47. Таким чином, зобов`язання щодо усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-a спосіб (шляхом розірвання договору поставки) є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації та необгрунтованими, зокрема, без надання оцінки наведеним вище обставинам, що у свою чергу може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Ростдорстрой».

48. Верховний Суд вважає за необхідне також звернути увагу на наступне.

49. Як вбачається з матеріалів справи, констатуюча частина висновку №654 підписаного та затвердженого заступником Голови Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005338-a наявного в матеріалах справи на відміну від висновку завантаженого та роздрукованого з електронної системи закупівель про результати моніторингу вказаної закупівлі наявного в матеріалах справи не містить вимоги, якою відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

50. Крім того, зміст спірного висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-04-16-005435-а, який полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

51. Зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку про порушення позивачем пунктів 1 та 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку".

52. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

53. Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

54. Щодо підстав для проведення відповідачем моніторингу закупівель позивача, Верховний Суд звертає увагу, що із встановлених обставин у цій справі вбачається, що підставами для оскаржуваного контрольного заходу були звернення народного депутата України Олексія Жмеренецького № 558 від 15.06.2020 року та звернення громадської організації «Центр правової допомоги «Іскра» від 12.06.2020 року № 1.2-04, що відповідає вимогам частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

55. За такого правового регулювання та з урахуванням встановлених у цій справі обставин, Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, водночас Суд вважає необхідним змінити вказане судове рішення суду першої інстанції в його мотивувальній частині.

56. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

57. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

58. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції зміні його мотивувальної частини.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

П О С Т А Н  О В И В :

1. Касаційну скаргу Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області - задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у цій справі - скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року у справі №640/17797/20 змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.

4. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року у справі №640/17797/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді | О.В. Калашнікова М.В. Білак   О.А. Губська