ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
02 листопада 2021 року           справа №200/5247/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Гайдара А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі №200/5247/21 (суддя І інстанції Лазарєв В.В., повне судове рішення складено 29 червня 2021 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

                                                     УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області про визнання протиправним та скасування наказу № 472-УБД від 16 квітня 2021 року «Про відмову у затвердженні документації із землеустрою та надання у власність земельної ділянки»; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області прийняти рішення та видати наказ про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області та передати у власність земельну ділянку з кадастровим номером 1421584800:04:000:0977.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області від 16.04.2021 року № 472-УБД про відмову у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність. Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. У задоволенні іншої частини позову відмовлено.
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та прийняти нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Позивач вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що повноваження щодо погодження проекту землеустрою відноситься до виключної компетенції відповідача і суд не може підміняти цей орган або перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому безпідставно зобов`язав відповідача повторно розглянути клопотання позивача про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні. Судом не враховані правові висновки, викладені у постанові Верховного суду від 02.07.2020р. у справі №825/2228/18.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач відповідно до посвідчення серії НОМЕР_1 має статус учасника бойових дій та має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій (а.с. 47).
08 квітня 2021 року позивач звернулася до відповідача із клопотанням, згідно якого просила затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту та передати у власність земельну ділянку (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області (а.с. 44).
До вказаного клопотання позивачем додано: проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки (оригінал), витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку кадастровий номер: 1421584800:04:000:0977 (а.с. 9-42, 45-46).
Наказом від 16.04.2021 року № 472-УБД позивачу відмовлено у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, розташованої на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області, розмір земельної ділянки 2,0000 га, кадастровий номер 1421584800:04:000:0977, із цільовим призначенням для ведення особистого селянського господарства та наданні цієї земельної ділянки у власність (а.с. 38).
Наказ про відмову у затвердженні проекту землеустрою вмотивовано тим, що відповідно до Указу Президента України від 15 жовтня 2020 року №449/2020 «Про деякі заходи щодо прискоренні реформ у сфері земельних відносин», Постанови Кабінету Міністрів України від 16 листопада 2020 р. №1113 «Деякі заходи щодо прискорення реформ у сфері земельних відносин» земельна ділянка з кадастровим номером 1421584800:04:000:0977, планується до передачі в комунальну власність Волноваської міської об`єднаної територіальної громади.
Наведені обставини сторонами не оспорюються. 
Відповідачем апеляційна скарга не подавалась, а тому відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст.308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача.
Відмовляючи в задоволені позову в частині зобов`язання відповідача затвердити проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність для ведення особистого селянського господарства із земель сільськогосподарського призначення державної власності, що перебувають у запасі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що повноваження щодо погодження проекту землеустрою відноситься до виключної компетенції відповідача і суд не може підміняти цей орган або перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, а тому зобов`язав відповідача повторно розглянути клопотання позивача про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Наведений висновок суду першої інстанції колегія суддів вважає помилковим виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 116 Земельного кодексу України встановлено, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.
Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: а)приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; б) одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; в) одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.
Передача земельних ділянок безоплатно у власність громадян у межах норм, визначених цим Кодексом, провадиться один раз по кожному виду використання.
Згідно з пунктом «б» частини першої статті 121 Земельного кодексу України громадяни України мають право на безоплатну передачу їм земельних ділянок із земель державної або комунальної власності для ведення особистого селянського господарства - не більше 2,0 гектара.
Згідно із частинами 8, 9 статті 118 Земельного кодексу України, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 цього Кодексу.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов`язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.
Частиною 6 статті 186-1 Земельного кодексу України передбачено, що підставою для відмови у погодженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише невідповідність його положень вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, документації із землеустрою або містобудівній документації.
У разі якщо проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки підлягає обов`язковій державній експертизі землевпорядної документації, погоджений проект подається замовником або розробником до центрального органу виконавчої влади, що здійснює реалізацію державної політики у сфері земельних відносин, або його територіального органу для здійснення такої експертизи.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про те, що системний аналіз наведених норм права дає можливість дійти висновку, що законом передбачено певний алгоритм та поетапність процесу безоплатної передачі земельних ділянок державної та комунальної власності у власність громадян, а саме:
1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;
2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);
3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин у відповідності до приписів статті 186-1 ЗК України;
4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;
5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або рішення про відмову передання земельної ділянки у власність чи залишення клопотання без розгляду.
При цьому, підставою для відмови у погодженні та затвердженні проекту землеустрою та, відповідно, у передачі земельної ділянки у власність може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
Жодних інших правових підстав для відмови у затвердженні проекту землеустрою після його погодження в порядку статті 186-1 Земельного кодексу України, норми статті 118 Земельного кодексу України не містять. При цьому перевірка на відповідність проекту землеустрою вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів має здійснюватись саме на етапі погодження такого проекту.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, на затвердження до Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області позивачем надано погоджений висновком №10329/82-20 від 02.09.2020 року (а.с. 36) проект землеустрою щодо відведення спірної земельної ділянки у власність позивача.
На підставі поданого позивачем проекту землеустрою здійснено державну реєстрацію земельної ділянки, визначено її кадастровий номер №1421584800:04:000:0977 та сформовано витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку від 21.09.2020 року №НВ-1408051022020, який надавався позивачем до ГУ Держгеокадастру у Донецькій області разом із проектом землеустрою (а.с. 44-45).
Як вже зазначалось, згідно норм Земельного кодексу України єдиною підставою для відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише те, що проект землеустрою не погоджено в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України, а також відсутність обов`язкової державної експертизи у визначених законом випадках та відомостей щодо державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі.
Колегія суддів вважає, що зобов`язання затвердити проект щодо відведення вказаної земельної ділянки є адміністративним актом, прийняттю якого повинна передувати визначена законом адміністративна процедура. Затвердження такого проекту без необхідних дій суб`єкта владних повноважень в межах адміністративної процедури не гарантує забезпечення прав позивача у передбачений законом спосіб.
Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У спірних правовідносинах, повноваження щодо затвердження або відмову у затвердженні проекту землеустрою, регламентовано статтею 118 ЗК України.
Умови, за яких орган відмовляє у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, визначені законом. Якщо такі умови відсутні, орган повинен прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - затвердити проект землеустрою або відмовити в його затвердженні, якщо для цього є законні підстави. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Тому зазначені повноваження не є дискреційними.
Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 02 липня 2020 року у справі № 825/2228/18.
В матеріалах справи наявні докази, що були досліджені судом першої інстанції, які свідчать про наявність можливості у суб`єкта владних повноважень прийняти обґрунтоване та законне рішення з урахуванням позиції суду.
Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. 
Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що належним способом захисту прав позивача у спірних правовідносинах є зобов`язання відповідача затвердити проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для зміни постанови суду першої інстанції.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                      ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі №200/5247/21 - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі №200/5247/21  - змінити.
Абзац третій резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі №200/5247/21 - викласти в наступній редакції: «Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Донецькій області (код ЄДРПОУ: 39767332, місцезнаходження: Донецька область, м. Краматорськ, бул. Машинобудівників, 16) затвердити проект землеустрою щодо відведення ОСОБА_1 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства безоплатно у власність із земель запасу сільськогосподарського призначення Новоандріївської сільської ради, розташованих за межами населеного пункту (кадастровий номер 1421584800:04:000:0977) площею 2,0000 га ріллі на території Новоандріївської сільської ради Волноваського району Донецької області».
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі №200/5247/21- залишити без змін.
Постанова у повному обсязі складена та підписана 02 листопада 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з 02 листопада 2021 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                                   Т.Г. Гаврищук

Судді:                                                                                                       А.А. Блохін

                                                                                                                           А.В. Гайдар