22-ц/804/2473/21 
                                                                                263/1695/20 
                                               
  Єдиний унікальний номер 263/1695/20
                                                                        Номер провадження 22-ц/804/2473/21

ПОСТАНОВА
І м е н е м   У к р а ї н и

17 листопада 2021 року Донецький апеляційний суд  у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
                   головуючого Биліни Т.І.
                   суддів Баркова В.М., Лопатіної М.Ю, 
                   за участю секретаря Вороніної М.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя  Донецької області від  06 серпня 2021 року, у складі суду Ікорської Є.С., у справі за заявою ОСОБА_1   про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, заінтересована особа ОСОБА_2 , -

в с т а н о в и в :

Описова частина
Короткий зміст заяви
22 липня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню. 
Заяву вмотивував тим, що 11 березня 2020 року Жовтневим районним судом міста Маріуполя Донецької області видано судовий наказ про стягнення із ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_2 , аліменти на неповнолітню дитину – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня пред`явлення заяви про видачу судового наказу, тобто з 07 лютого 2020 року, і до повноліття дитини. 
З наказом він не згоден, так як окрім сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , утримує сина – ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Вимоги ОСОБА_2 зачіпають інтереси інших осіб, а саме – ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , що є підставою для відмови у видачі судового наказу відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 165 ЦПК України. 
Заявник вважає, що наказ виданий помилково, тому просив визнати судовий наказ Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 11 березня 2020 року у справі № 263/1695/20 таким, що не підлягає виконанню.
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 серпня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні заяви, суд першої інстанції виходив з того, що судом не встановлено визначених ч. 2 ст. 432 ЦПК України підстав, за наявності яких виконавчий лист може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. 
Як на момент видачі судового наказу, так і на момент розгляду даної заяви, батьківство ОСОБА_1 не оспорене, а тому в силу приписів ст. 180 Сімейного кодексу України батько зобов`язаний утримувати дитину до досягнення нею повноліття. 
Крім того заявнику роз`яснено порядок врегулювання питання незгоди зі змістом наказу про стягнення аліментів шляхом звернення до суду з позовом про зменшення розміру аліментів, або шляхом його перегляду за нововиявленими обставинами.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та доводи
Не погодившись з ухвалою суду ОСОБА_1 посилаючись на порушення норм процесуального та матеріального права подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Апеляційна скарга мотивована тим,  що заявнику на момент подачі заяви про видачу судового наказу було достеменно відомо, що він має іншого сина, на якого сплачує аліменти, але в порушення вимог ЦПК України, вона цю  інформацію приховала та  отримала неправомірний наказ, який слід визнати таким, що не підлягає виконанню. 
Доводи і заперечення інших учасників справи
Представник ОСОБА_1 – ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції підтримав доводи апеляційної скарги, просив їх задовольнити. 
ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просили її залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції – залишити без змін.
Зважаючи на положення ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.
МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю - доповідача, представника апелянта та заявника, дослідивши матеріали цивільної справи, перевіривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.   
Відповідно до вимог ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції
11 березня 2020 року Жовтневим районним судом міста Маріуполя Донецької області видано судовий наказ про стягнення із ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_2 , аліменти на неповнолітню дитину – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з дня пред`явлення заяви про видачу судового наказу, тобто з 07 лютого 2020 року, і до повноліття дитини.
Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 батьками ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначені: ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , актовий запис № 1628.
Відповідно до судового наказу Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 07 березня 2018 року у справі № 263/1522/18 із ОСОБА_1 на користь ОСОБА_7 стягнуті аліменти на утримання сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у твердій грошовій сумі у розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 09 лютого 2018 року до повноліття дитини.
Мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції, та застосовані норми права
Оцінюючи обґрунтованість доводів апеляційної скарги та перевіряючи правильність висновків суду першої інстанції, апеляційний суд виходить із наступного.
Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18).
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Наприклад, у п. 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) ЄСПЛ зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Конституційний Суд України у рішенні від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
Способом захисту права є передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист права. Такі дії є завершальними актами захисту у вигляді матеріально-правових дій або юрисдикційних дій щодо усунення перешкод на шляху здійснення суб`єктами своїх прав або припинення правопорушень, відновлення становища, яке існувало до порушення. Саме застосування конкретного способу захисту порушеного чи запереченого права і є результатом діяльності по захисту прав.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Відповідно до ст. 172 ЦПК України у разі ненадходження до суду заяви від боржника про скасування судового наказу протягом п`яти днів після закінчення строку на її подання судовий наказ набирає законної сили, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, коли судовий наказ набирає законної сили у день його видачі.
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
З наведеного вбачається, що законодавець передбачив певний порядок перегляду наказів виданих на підставі пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу у вигляді права звернення до суду з позовом про зменшення розміру аліментів та перегляду за нововиявленими обставинами.
В той же час ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.
Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Таким чином, закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Під іншими причинами, слід розуміти випадки, коли в апеляційному чи касаційному порядку або у зв`язку з нововиявленими обставинами скасовано чи змінено рішення суду, а виконавчий лист ще не виконаний.
Таким чином, до підстав для невиконання рішення суду (визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню), відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.
Апеляційний суд враховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживає дитина, та є безумовним, тобто таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотримання якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживає дитина та яка забезпечує умови її проживання.
Звертаючись до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_2 довела наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дитини і довідку, що дитина проживає з нею.
Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 аргументував заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, наявністю спору щодо визначеного розміру стягнутих аліментів, оскільки має на утриманні ще одну дитину, а отже посилався на істотні для справи обставини, що не були встановлені судом при видачі судового наказу.
Разом з тим, наданим йому правом на подання заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами в установленому ст. 170, 423 ЦПК України порядку ОСОБА_1 не скористався, обравши інший спосіб захисту відповідно до ст. 173 ЦПК України.
Враховуючи наведене, апеляційний суд не знаходить передбачених ст. 432 ЦПК України підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки боржником не доведено, що судовий наказ було видано помилково або його обов`язок, як боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У даному випадку відмова в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 якнайкраще забезпечує інтереси дитини, на утримання якої за судовим наказом  стягнуті аліменти.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду ухвали Жовтневого районного суду міста Маріуполя  Донецької області від  06 серпня 2021 року, а тому підстави для її скасування  відсутні.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд. та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINAv. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСІІЛ, від 18 липня 2006 року).
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновків, що  суд першої інстанції вірно застосував норми процесуального закону.
Відповідно до положень ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Повний текст постанови виготовлено 19 листопада 2021 року.
Керуючись ст.ст.374, 375, 382 ЦПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в  :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення. 
Ухвалу Жовтневого районного суду міста Маріуполя  Донецької області від  06 серпня 2021 року - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий:                                                                                    Т.І. Биліна

Судді:                                                                                                В.М. Барков

                       М.Ю. Лопатіна