П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 грудня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3100/21	
Головуючий в 1 інстанції: Ярема Х.С.
          
           Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Бітова А.І., 
                                                    Танасогло Т.М.,     
                        при секретарі:                Шатан В.О.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним рішення про примусове повернення, -

В С Т А Н О В И Л А:
          У березні 2021р. ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, в якому просив:
- скасувати протокол про адміністративне правопорушення від 27.01.2020р. серії ПРМОД 002301;
- скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області за №59 від 27.01.2020р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
Ухвалою Приморського районного суду м.Одеси від 9.03.2021р. відмовлено у відкритті провадження про визнання незаконним протоколу про адміністративне правопорушення.
На підставі вказаного, предметом оскарження є рішення міграційної служби про примусове повернення іноземця в країну походження.
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він є громадянином Йорданії, прибув на територію України в 2011р. з метою проживання із сім`єю. 27.01.2020р. позивач прибув у відділення ДМС, де міграційною службою в цей день було прийнято рішення про його примусове повернення в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 15.02.2020р. із забороною в`їзду на територію України терміном на три роки.
Позивач вважає вказане рішення протиправним, оскільки присутнім перекладачем не було доведено змісту спірного рішення до відома позивача. Також, міграційною службою порушено порядок перевірки підтвердження кваліфікації перекладача, оскільки не перевірено наявність у нього відповідних документів (диплому, іншого кваліфікаційного свідоцтва).
Також, позивач зазначив, що в рішенні міститься неправдива інформація про обставини його первинного прибуття в Україну. Якщо б йому було доведено зрозумілою мовою    зміст рішення, розписки, пояснень, які він підписав під впливом обману, то він дав би зовсім інші пояснення, надав би свідоцтво про одруження. Так, в Україну він прибув в 2011р., а не в 2014р., як зазначено в рішенні, і не просто з метою проживання, а для проживання з сім`єю (одружився з громадянкою України в 2011р.). Спочатку оформив посвідку на тимчасове проживання, але потім потрапив під вплив шахраїв, які запевнили його, що подальше проживання він може продовжити лише оформивши документи про надання йому статусу біженця. Отримавши відмову він оскаржував це рішення в суді. В оскаржуваному рішенні про це не зазначено, що є доказом того, що 27.01.2020р. пояснення у нього за допомогою перекладача ніхто не відбирав. За час перебування на території України до юридичної відповідальності не притягувався.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2021р. адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення №59 від 27.01.2020р. «Про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства» громадянина Йордані ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), 5.11.1966р., в частині заборони йому в`їзду на територію України строком на 3 (три) роки.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити в повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд  першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Задовольняючи частково адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що в оскаржуваному рішенні щодо заборони позивачу в`їзду на територію України строком на 3 роки міграційною службою не надано будь-якого належного обґрунтування необхідності застосування до позивача такої суворої санкції, а тому вважав, що в цій частині спірне рішення підлягає скасуванню. При цьому, суд першої інстанції вважав, що позивачем дійсно вчинено порушення законодавства України про правовий статус іноземців, оскільки незаконно перебуває на території України.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює. 
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Йорданії, має паспорт серії № НОМЕР_1 , дійсний до 24.07.2022р..
З 30.07.2011р. ОСОБА_1 перебуває у шлюбі з громадянкою України, що підтверджується Свідоцтвом про шлюб (а.с.175).
З 20.09.2013р. по 19.09.2014р. позивач перебував на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання.
20.05.2015р. ОСОБА_1 звернувся із заявою до міграційної служби про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до відповідача.
Проте, рішенням ДМС України від 30.11.2016р. за №591-16 йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту через відсутність умов, передбачених п.1 та 13 ч.1 ст.1 ЗУ «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
В подальшому, ОСОБА_1 оскаржив вказане рішення в судовому порядку. Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20.06.2017р. (справа за №815/2894/17), залишено без змін наступними судовими інстанціями, відмовлено у задоволенні позову.
27.01.2020р. ГУ ДМС України в Одеській області складено протокол про адміністративне правопорушення за №002301, яким ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1  ст.203 КУпАП. Протокол підписано ОСОБА_1 .
27.01.2020р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято постанову за №002315, якою ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування. 
27.01.2020р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення за №59 про примусове повернення ОСОБА_1 в країну походження та зобов`язано його покинути територію України у термін до 15.02.2020р.. Встановлено заборону в`їзду на територію України терміном на три роки. Із даним рішенням ОСОБА_1 ознайомлений під розписку, яка також підписана ОСОБА_3 , як перекладачем.
В поясненнях від 27.01.2020р., відібраних головним спеціалістом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС    України в Одеській області, ОСОБА_1 зазначив, що йому відомо, що він є нелегальним мігрантом; хоче проживати в Україні; йому вже було відмовлено у наданні статусу біженця; не розуміє українську мову без перекладача; розуміє російську мову. Пояснення підписані ОСОБА_1 та перекладачем Юніс Моатаз.
В подальшому, 2.02.2021р. ОСОБА_1 звернувся із заявою до Відділу поліції №2 Одеського районного Управління №1 ГУНП в Одеській області про внесення відомостей до ЄДРДР «за фактом обману». У даній заяві позивач зазначив, що ОСОБА_3 шляхом обману змусив його поставити свій підпис на розписці та поясненнях від 27.01.2020р., текст яких він сам не міг прочитати, так як не знає української мови. Також зазначив, що ОСОБА_3 , який представився перекладачем, не надав документу підтверджуючого його сертифікацію перекладача.
22.01.2021р. Відділ поліції №2 Одеського районного Управління № 1 ГУ НП в Одеській області своїм листом за №60.2/1526 повідомив позивача, що за наслідками опрацювання заяви було з`ясовано, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює у «Будинку переводів» ФОП « ОСОБА_3 », що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , яке надає посередницькі послуги з перекладу. ОСОБА_3 не надав документу підтверджуючого його сертифікацію перекладача. У бесіді встановлено, що він ніколи не був сертифікованим перекладачем та послуги по перекладу особисто не надавав.
Позивач вважає, що оскаржувані протокол та постанова прийняті без з`ясування усіх обставин та є такими, що підлягають скасуванню, у зв`язку із чим звернувся в суд із відповідним позовом. 
Перевіряючи правомірність прийняття оскаржуваних рішень міграційної служби, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, судова колегія виходить з наступного. 
Приписами ч.2  ст.19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Положеннями п.14  ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»  встановлено, що нелегальний мігрант - це іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до п.2  ст.25 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа, можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
За правилами ч.1  ст.26 ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»,    іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.
У відповідності до ч.5 ст.26 ст.1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Обставини за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн визначені ч.1  ст.31 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Рішення про примусове повернення №59 від 27.01.2020р. з цих підстав не оскаржується, а судом таких підстав не виявлено. Оскаржуване рішення прийнято з підстав порушення іноземцем правил міграційного законодавства України в частині ухилення від виїзду з України після закінчення легального терміну перебування.
Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою  наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрацією Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України за №353/271/150 від 23.04.2012р..
Правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема, право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.
У відповідності до п.2 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, за винятком випадків, коли місцезнаходження іноземця не встановлено, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, у журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства (додаток 3). У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків.
Тобто, Інструкцією встановлена не альтернативна можливість присутності перекладача при оголошенні іноземцю рішення про його примусове повернення, а його обов`язкова наявність при вказаній процедурній дії.
Проте, судова колегія зазначає, що обов`язковість залучення саме міграційною службою перекладача відбувається не безумовно, а в залежності від того чи потребує особа перекладача, чи бажає іноземець сам запросити таку особу за власним бажанням. Якщо ні, то очевидно, що цей обов`язок покладається на орган. Тобто, правило про забезпечення міграційною службою іноземця перекладачем може виключатись, якщо особа не потребує перекладу або ж самостійно залучає собі перекладача. Принцип «забезпечення права на перекладача» полягає як в його залученні суб`єктом владних повноважень, так і самостійною реалізацією цього права іноземцем.
Як вбачається із матеріалів справи, що позивач стверджує, що не знає та не розуміє ні української, ні російської    мови. Тому потребував перекладача. Дійсно ОСОБА_3 був запрошений ним бути присутнім в міграційній службі. 
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що позивач розуміє російську мову, оскільки з 2011р. він проживає на території України. Також, працівники міграційної служби спілкуються російською мовою. Крім того, позивач не просив залучити перекладача, а добровільно прибув з особою, якій довірив здійснювати переклад. Тому потреби в залученні перекладача відповідачем не вбачалось. При цьому, якщо іноземець самостійно залучає перекладача, орган не може йому в цьому відмовити, а повинен лише встановити особу, що надає переклад. Перевірка його кваліфікації в такому разі до обов`язків відповідача не входить. Також відповідач звертав увагу, що обставини, які пов`язані з неправильним перекладом чи введенням позивача в оману, ніяким чином не стосуються прийнятого рішення про примусове повернення. Рішення прийнято законно, а ці обставини існували поза межами його прийняття. Крім того, відомостей про внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за заявою позивача про вчинення відносно нього кримінального правопорушення ОСОБА_3 немає. Тобто, в рамках кримінального провадження не встановлено вини перекладача.
Також, судом першої інстанції було встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 27.01.2020р. ОСОБА_3 здійснив переклад усіх документів вірно, та не мав навіть підстав вчинити по іншому. При цьому, перекладач позивача вказав, що ОСОБА_1 все добре розумів, розуміє він і російську мову і зараз вводить в оману, тільки тому, що ухиляється від виїзду з України.
Аналізуючи вищевказані норми законодавства та беручи до уваги те, що громадянин Йорданії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив порушення законодавства України про правовий статус іноземців, незаконно перебуваючи на території України, то апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення міграційної служби в частині примусового повернення до країни походження або третьої країни іноземця є правомірним та законним.
Що стосується оскаржуваного рішення в частині заборони позивачу у в`їзді на територію України строком на 3 (три) роки, то судова колегія зазначає, що під час прийняття рішення про примусове повернення особи в країну походження питання суб`єкт владних повноважень повинен оцінити усі ризики чи не становитиме строк заборони в`їзду на території України потенційного порушення права іноземця на повагу до особистого та сімейного життя.
При цьому, як вбачається із матеріалів справи, що з 2011р. позивач перебуває у законному шлюбі з громадянин кою України.
Натомість, у спірному рішенні відсутні підстави для заборони позивачу в`їзду в Україну терміном на три роки, а саме відсутні будь-які належні обґрунтування необхідності застосування щодо позивача такої суворої санкції.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову, а саме визнання протиправним та скасування рішення в частині заборони в`їзду позивачу на територію України терміном на три роки.
          В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.311, 315, 316, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – залишити без задоволення.
          Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 19 листопада 2021р. – залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський

                                                              
                       Судді:                                                                                   А.І. Бітов                                         

                                                                                                   Т.М. Танасогло