ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року 
м. Київ
справа № 160/9990/20
адміністративне провадження № К/9901/15872/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача                                                    Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                             Жука А.В.,  
                                                                      Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби  
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 (головуючий суддя - С.В. Білак, судді - В.А. Шальєва, Н.А. Олефіренко)
у справі № 160/9990/20
за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби, 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп»,
про визнання протиправними та скасування висновку,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради звернулася до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 05.08.2020 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Інспекції з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за номером ID: UA-2020-06-26-006341-а.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу закупівлі, оскільки висновки, які покладені в його основу про виявлені порушення законодавства у сфері закупівлі не відповідають дійсності. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що тендерна документація позивача не відповідала вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у відповідності до статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля послуги мала бути відмінена замовником. 
5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову про задоволення позову. Визнано протиправним та скасовано висновок від 05.08.2020 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Інспекції з питань контролю паркуванням Дніпровської міської ради послуг з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу за номером ID: UA-2020-06-26-006341-а.
6. Скасовуючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень є нечітким та невизначеним, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.  
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
7. У касаційній скарзі відповідач, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування цим судом обставин справи, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Підставою касаційного оскарження судових рішень відповідач вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, скаржник вказує, що станом на дату подання касаційної скарги відсутній висновок Верховного Суду з питання застосування пункту 1 частини другої статті 4, пункту 8 частини другої статті 21, пунктів 11 та 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
8. В обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач вказує, що вимога офісу у висновку про усунення порушення, а саме: вжиття заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 № 72 є єдиним шляхом усунення порушення, а позивач не позбавлений права опублікувати інформацію про причину неможливості усунення виявлених порушень відповідно до абзацу 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач вказує, що судом апеляційної інстанції при прийнятті рішення не враховано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель, якими керувався відповідач під час здійснення моніторингу закупівлі за                                          № UA-2020-06-26-006341-а, а також те, що замовник має самостійно визначитись, у який спосіб буде здійснюватися усунення виявлених порушень, виходячи з фактичних договірних відносин. 
Позиція інших учасників справи
9. У відзиві на касаційну скаргу позивач з доводами та вимогами касаційної скарги не погоджується, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, оскаржуване судове рішення - без змін.  
Рух касаційної скарги
10. Ухвалою Верховного Суду від 29.06.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби.
11. Ухвалою Верховного Суду від 28.10.2021 адміністративну справу призначено до касаційного розгляду в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
12. 26.06.2020 Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради оголошено закупівлю, а саме: послуги з доступу до автоматизованої інформаційної системи оплати послуг паркування та електронного обліку відповідних платіжних транзакцій в сфері паркування для отримання даних щодо стану оплати послуг з користуванням майданчиками для платного паркування в режимі реального часу, ID: UA-2020-06-26-006341-а.
13. Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-26-006341-a.
14. Участь у закупівлі приймали два учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп», остаточна пропозиція - 1 999 200,00 грн.; Товариство з обмеженою відповідальністю «ПАРКТ СЕРВІС ГРУППЕ», остаточна пропозиція - 2 000 000,00 грн.
15. Товариство з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» визнано переможцем даних торгів.
16. Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 142 від 22.07.2020 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
17. Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю.
18. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 14.07.2020 № 67, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Бізнес Солюшенс Груп» повідомлення про намір укласти договір, пояснення Замовника, оприлюднене в електронній системі закупівель, договір від 31.07.2020 № 72.
19. За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2020-06-26-006341-а Східним офісом Держаудитслужби 05.08.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 420, згідно якого вказано, що під час проведення моніторингу виявлено порушення: пункту 1 частини другої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що у річному плані закупівель замовника, яким передбачено проведення зазначеної процедури закупівлі, відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорії; пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мови (мову), якою (якими) повинні готуватись тендерні пропозиції; пунктів 11, 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме встановлено, що аналізом тендерної документації встановлено, що згідно із пунктом 4 розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що «Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів», а також, в Додатку 1 до тендерної документації зазначено «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції не менше ніж 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій», не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
20. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
21. У спірному висновку про результати моніторингу закупівлі, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 № 72, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
22. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
23. Стаття 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
24. Положеннями частини першої зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. 
25. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
26. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
27. Частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
28. Наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.
29. Відповідно до змісту Розділу ІІІ даного Порядку у пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
30. За змістом частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
31. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України). 
32. Частинами першою-четвертою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
33. На переконання Верховного Суду, постанова суду апеляційної інстанції вказаним вимогам процесуального закону не відповідає. 
34. Так, задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції, з посиланням на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 10.12.2019 у справі                          № 160/9513/18, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, виходив з того, що зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні спосіб усунення виявлених порушень є нечітким та невизначеним, а можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
35. Водночас, вказані правові висновки, викладені у вказаних вище постановах не є релевантними до спірних правовідносин, оскільки предметом перегляду у справах         № 160/9513/18, № 640/467/19 є правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначалось про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель», та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
36. У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору від 31.07.2020 № 72. 
37. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.
38. Враховуючи наведене, висновок суду апеляційної інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним. 
39. За змістом частини четвертої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у мотивувальній частині рішення зазначаються: 1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини; 2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення; 3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову; 4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку; 5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування; 6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування; 7) мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.
40. Судом апеляційної інстанції не в повній мірі досліджено всі обставини справи, зокрема, щодо виявлених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, встановлення яких має значення для правильного вирішення справи, а в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції позбавлений такої можливості. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
41. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або; 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.
42. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України). 
43. Оскільки судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судового рішення.
44. Таким чином, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Висновки щодо розподілу судових витрат 
45. Відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
46. Оскільки суд касаційної інстанції не змінює судове рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється. 
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 353, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:
1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково. 
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.01.2021 у справі  № 160/9990/20 скасувати. 
3. Справу № 160/9990/20 направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції - Третього апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук 
                                                                      
                                                                      А.Г. Загороднюк