УХВАЛА

05 жовтня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/2623/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакова І.В. (головуючий), Львов Б.Ю., Селіваненко В.П.,
за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

представників учасників справи:
позивача -  товариства з обмеженою відповідальністю "БКМ - Україна" - Слісарчук І.О., адвокат (довіреність від 31.12.2020 №б/н),
відповідача - Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Лещенко Г.В. (у порядку самопредставництва),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -   товариства з обмеженою відповідальністю "Агротехніка" - не з`явились, 

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  
на рішення господарського суду Одеської області від 11.01.2021 (суддя Гут С.Ф.)
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 (головуючий суддя: Філінюк І.Г., судді: Бєляновський В.В., Богатир К.В.)
у справі № 916/2623/20  
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "БКМ - Україна" (далі -ТОВ "БКМ - Україна", позивач)
до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач, скаржник),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача -   товариство з обмеженою відповідальністю "Агротехніка" (далі - ТОВ "Агротехніка", третя особа),
про  визнання недійсним рішення в частині.
  ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 04.10.2021 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 916/2623/20 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці.
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "БКМ - Україна" звернулося до господарського суду  Одеської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 09.07.2020 №65/10-р/к у справі № 28-02/2017 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується ТОВ "БКМ - Україна".
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.11.2020  залучено до участі у справі як третю особу,  яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, -  ТОВ "Агротехніка".
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду  Одеської області від 11.01.2021, залишеним  без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2021, позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК у справі №28-02/2017 щодо визнання дій ТОВ "БКМ - Україна", які полягали у: - спотворенні результатів торгів №UА-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" за допомогою системи електронних закупівель "Рrоzorro";  порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій; визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини Рішення АМК у справі № 28-02/2017 щодо накладення на ТОВ "БКМ-Україна" штрафу у розмірі 68 000,00 гривень.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що сама лише наявність формальних зовнішніх ознак без доведення, у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в торгах та спотворення внаслідок такого узгодження результатів процедури закупівлі не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій. Таким чином, на переконання судів, висновки Відділення у частині кваліфікації дій ТОВ "БКМ-Україна" як таких, що направлені на спотворення результатів Торгів, є недоведеними та такими, що мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях. Враховуючи наведене, суди дійшли висновку, що ТОВ "БКМ-Україна" було доведено належними доказами та обставинами, які відповідно до положень статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для скасування рішень органів Антимонопольного комітету України, наявність підстав для задоволення позову ТОВ "БКМ-Україна". 
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Відділення (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги), з підстав, визначених у касаційній скарзі, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 11.01.2021 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви ТОВ "БКМ-Україна". 
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на підстави касаційного оскарження судових рішень, які передбачені пунктом 1,   4   частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), та вказує, що судами попередніх інстанцій у оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права, а саме положення статей 86, 210, 236 ГПК України, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №   924/381/17, від 12.06.2018 у справі №   922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №   916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 28.01.2020 у справі №910/6507/19.
Також Відділення посилається на те, що  судами було допущено порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами не встановлено обставини, що мають значення для справи, судами не взято до уваги доводи та докази Відділення, що мають суттєве значення через призму принципу рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом як однієї із засад господарського судочинства відповідно до статті 129 Конституції України.
Крім того, скаржник вказує про те, що суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин пункт 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", який не підлягає застосуванню при вирішенні даного судового спору.
Доводи інших учасників справи
ТОВ "БКМ - Україна" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду  без змін. ТОВ "БКМ - Україна", зокрема, зазначило, що касаційна скарга Відділення не спростовує висновків суду, викладених у рішеннях та не наводить достатніх доказів на підтвердження порушення судом норм матеріального та процесуального права, а також невідповідності висновків суду обставинам справи.
Від ТОВ "Агротехніка" відзиву на касаційну скаргу не надійшло.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Відповідно до резолютивної частини Рішення АМК ТОВ "БКМ-Україна" вчинено порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 зазначеного Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів № UA-2017-08-30-000829-b, проведених комунальним підприємством "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro". 
Пунктом 2 резолютивної частини Рішення АМК на ТОВ "БКМ-Україна" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. 
Рішення АМК мотивовано такими встановленими обставинами та висновками.
Комунальне підприємство "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" проводило відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю: частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху - за кодом CPV за ДК 021:2015 - 34630000-2 (кузов трамвайного вагону з частково низьким рівнем підлоги та електронною транзисторноімпульсною системою управління тяговим електроприводом трамвайного вагону) [оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua/, ідентифікатор доступу - UA-2017-08-30-000829-b] (далі - Торги).
Тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ "БКМ-Україна" та ТОВ "АГРОТЕХНІКА" .
За результатами оцінки тендерних пропозицій Торгів 23.11.2017 акцептовано тендерну пропозицію ТОВ "БКМ-Україна", та КП "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" з ТОВ «БКМ-Україна» укладено договір про закупівлю товару від 05.12.2017 № ТОМТС-П/2017/688 на суму: 7 481 400,00 грн.
Відділенням встановлені такі антиконкурентні дії:
- використання однакових ІР - адрес: спільне використання ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна" однієї унікальної IP-адреси, яка не може бути присвоєна іншому пристрою, під час здійснення дій, пов`язаних як з подачею тендерних пропозицій, так і з веденням господарської діяльності в цілому протягом певного періоду часу, свідчить про те, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах Учасники діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного;
- синхронність дій: згідно з відомостями, які надав оператор авторизованого електронного майданчика ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" листом від 19.04.2018 №190418-2 (від 25.04.2018 вх. № 08-09/814), учасники торгів подавали свої тендерні пропозиції для участі в торгах в один день з незначним проміжком у часі, а саме: - ТОВ "БКМ-Україна" більшість документів завантажувало 31.10.2017 об 11 год 14 хв.; - ТОВ "АГРОТЕХНІКА" завантажувало документи з тендерною пропозицією 31.10.2017 о 13 год 32 хв., тобто з різницею в часі близько двох годин;
- схоже оформлення документів учасників торгів: у формах «Тендерна пропозиція» наявні схожості, які полягають в розміщенні тексту про адресата та інформації по змісту документів у таблиці, а саме:  інформацію про адресата ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна" виклали напівжирним шрифтом з вирівнюванням по правому полю; 
- інформація у першому стовбці таблиці розміщена із застосуванням параметру вертикального вирівнювання «зверху»; - в рядку «факс» та «адреса власного вебпорталу» однаково поставлено прокреслювання (прочерк). Зазначені схожості не можна спростувати наявністю заданої Замовником форми документу, оскільки такі відомості для зразку ним не задані та вимоги до форми та параметрів розміщення тексту Замовник Торгів також не задавав. У додатку 2 до тендерної документації міститься перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасників вимогам. Незважаючи на довільну форму та відсутність шаблону, довідки містять низку спільних особливостей (способи виділення та розміщення тексту, викладення інформації, оформлення, помилки тощо), що не може пояснюватися випадковим збігом;
- подача однакових документів, що не вимагалися Замовником, або не відповідають його вимогам: обидва Відповідача у складі своїх тендерних пропозицій надали інструкції з технічного обслуговування. Назва файлу вказаного документа у ТОВ "АГРОТЕХНІКА" - «Експлуатаційна та ремонтна документація», а у ТОВ "БКМ-Україна" - «Інструкція по технічному обслуговуванню»;
- використання одних пристроїв та програмного забезпечення: всі файли з документами ТОВ "БКМ-Україна" (крім документів, які надані банком стосовно банківської гарантії) та більшість файлів з необхідними документами ТОВ «АГРОТЕХНІКА» (ціновою пропозицією, гарантійним листом, довідкою-поясненням, технічними вимогами тощо) для участі У Торгах створювалися з використанням однакових версій програм, а саме: версія PDF - 1.7 (Acrobat 8.x);
- сталі господарські відносини між ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна" підтверджуються інформацією, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д 5)), наданому листом Головного управління Державної фіскальної служби України у Волинській області від 20.04.2018 №  6180/10/03-20-13-03-12 (вх. № 11-08/927 від 11.05.2018), яка подавалася ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна"  для звітування про свою господарську діяльність за 2017 рік. У розділах «Податкові зобов`язання» та «Податковий кредит» зафіксовані факти здійснення господарських операцій між Відповідачами щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати. Також підтверджується відомостями, наданими банківськими установами: у відповідь на вимоги Відділення про надання інформації ПАТ Комерційний банк "ПРАВЕКС БАНК" листом від 12.01.2018 № 148/08БТ (вх. № 08-02/105 від 19.01.2018) надало виписки за особовими рахунками ТОВ "АГРОТЕХНІКА", в яких наявна інформація про рух коштів між особовими рахунками ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна";
- пов`язаність ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та ТОВ "БКМ-Україна" через третіх осіб: на Торги у складі своїх тендерних пропозицій ТОВ «БКМ-Україна» та ТзОВ «АГРОТЕХНІКА» в підтвердження наявності повноважень в особи представляти інтереси учасника під час участі в торгах надали копії протоколів загальних зборів учасників (засновників), де серед запрошених та секретарем зборів зазначена одна і та ж особа - ОСОБА_1 (Протоколи загальних зборів учасників ТОВ "АГРОТЕХНІКА" від 01.06.2016 № 25 та від 06.10.2017 № 57, протокол загальних зборів учасників ТОВ "БКМ-Україна" від 13.07.2017 №3). ТОВ "БКМ-Україна" та ТОВ "АГРОТЕХНІКА" на Торги у складі своїх тендерних пропозицій надали копії документів, в яких справжність підписів засвідчена одним приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу Валянською Т. П. Обидва Відповідачі пов`язані між собою через фізичну особу ОСОБА_2 , який одночасно був засновником та власником частки в статутному фонді ТОВ "АГРОТЕХНІКА" та засновником та кінцевим бенефіціарним власником засновника ТОВ "БКМ-Україна" - юридичної особи - ТОВ "ДЖЕРЕЛА", що підтверджує наявність у ОСОБА_2 впливу на господарську діяльність Відповідачів;
- спільне використання засобів зв`язку: ТОВ "БКМ-Україна" використовувало електронну пошту з доменним іменем, реєстратором якого є суб`єкт господарювання ТОВ "ПТАХОКОМПЛЕКС ГУБИН", який одночасно є засновником ТОВ "АГРОПРОМИСЛОВА ГРУПА "ПАН КУРЧАК". Окрім цього, адреса місцезнаходження на момент проведення торгів ТОВ «ПТАХОКОМПЛЕКС ГУБИН» збігалася з адресою місцезнаходження ТОВ «АГРОТЕХНІКА».
З огляду на встановлені обставини Відділенням зазначено, що дії ТОВ "БКМ-Україна" та ТОВ "АГРОТЕХНІКА", а саме, здійснення ними погодженої поведінки під час підготовки та участі у торгах, проведених Комунальним підприємством "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС", є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання  Рішення АМК недійсним у частині, що стосується ТОВ "БКМ-Україна".  
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України  "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим на ТОВ "БКМ-Україна" накладено штраф у загальному розмірі 68  000,00 грн. 
Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є  метою Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII). Вказаним Законом № 922-VIII першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників. 
Водночас відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції": 
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1); 
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5); 
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6); 
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50); 
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51); 
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.
Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 
За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Водночас згідно з пунктами 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом. 
Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону «Про Антимонопольний комітет України» адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:? ?розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;? ?приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій. 
Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. 
За доводами касаційної скарги, Відділення посилається, зокрема, на те, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні застосовано норми  права,  а саме положення статей 86, 210, 236 ГПК України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №   924/381/17, від 12.06.2018 у справі №   922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №   916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, від 28.01.2020 у справі №910/6507/19.
Щодо наведеного Верховний Суд зазначає таке. 
Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: 
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; 
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 310 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або
4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Суд зазначає, що можливість касаційного провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
При цьому самим скаржником з огляду на принцип диспозитивної визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником у касаційній скарзі), покладається на скаржника.  
Дослідивши доводи касаційної скарги і матеріали справи, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у справі №  916/2623/20 (у частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України) на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на таке.
Так, згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.
При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац 18), від 19.06.2018 у справі   № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі  № 2-3007/11(абзац 20), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац 18).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій не врахували того, що доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині. При цьому Відділення стверджує, що судами попередніх інстанцій надана оцінка кожній обставині окремо, а не сукупності обставин справи в цілому.
За результатами розгляду матеріалів касаційної скарги встановлено, що посилання скаржника в касаційній скарзі на постанови Верховного Суду в інших справах (від 13.03.2018 у справі №   924/381/17, від 12.06.2018 у справі №   922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №   916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19,  від 28.01.2020 у справі №910/6507/19), не можуть бути взяті до уваги, оскільки ці постанови прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами, зокрема апеляційним господарським судом, доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та в даній справі. 
Також не може бути прийняте посилання скаржника на постанову Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №910/4542/20, оскільки зазначеною постановою справу передано на новий розгляд, що не означає остаточного вирішення спору з відповідної справи, а, отже, й формування остаточного правового висновку Верховного Суду у ній, тому що за результатами нового розгляду можливе встановлення (дослідження) інших обставин справи і доказів, що вплине й на правові висновки у ній. 
Таким чином, доводи скаржника про неврахування судом попередньої інстанції відповідних висновків Верховного Суду не знаходять підтвердження, а касаційне провадження підлягає закриттю на підставі наведеного припису пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.
З огляду на викладене касаційне провадження у справі № 916/2623/20 за касаційною скаргою Відділення в частині підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, слід закрити.
Що ж до оскарження судових рішень на підставі пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України, то необхідно зазначити таке. 
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що Відділення посилається на порушення норм процесуального права що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, що кореспондується зі змістом приписів частини третьої статті 310 ГПК України.
Так, відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо:
1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу; або
2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або
3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або
4) суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.
Разом з тим достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд відповідно до  пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України є не само по собі порушення норм процесуального права у вигляді недослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.
За таких обставин Суд вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що суди попередніх інстанцій прийняли та оцінили докази з порушенням норм процесуального права, порушивши принцип змагальності сторін, не взяли до уваги доводи та докази Відділення, що мають суттєве значення через призму рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та неправомірно скасували законне та обґрунтоване Рішення АМК, за умови не підтвердження підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас доводи касаційної скарги, пов`язані із встановленням судами попередніх інстанцій фактичних обставин і дослідженням доказів у справі, які (обставини та докази) покладені в основу оскаржуваних судових рішень, не можуть бути предметом перевірки Касаційним господарським судом у силу припису частини другої статті 300 ГПК України, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Окрім того, у касаційній скарзі скаржником не порушуються питання про те, що: суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; судом необґрунтовано відхилено клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, а отже, судові рішення з цих підстав не оскаржуються.
Інші доводи касаційної скарги фактично спрямовані на спонукання Суду до необхідності переоцінки поданих сторонами доказів і встановлення нових обставин справи, що, відповідно до норм статті 300 Господарського процесуального кодексу України, виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
За таких обставин Верховний Суд вважає, що надав відповіді на всі істотні, вагомі та доречні доводи, які викладені скаржником у касаційній скарзі та стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на скаржника, оскільки касаційне провадження у справі                                        №  916/2623/20  підлягає закриттю.
Керуючись статтею 234 та пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Одеської області від 11.01.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.04.2021 у справі №  916/2623/20.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                             І.  Булгакова

Суддя                                                                                              Б. Львов

Суддя                                                                                               В. Селіваненко