ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" листопада 2021 р.           Справа№ 910/16982/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Євсікова О.О.
суддів:            Сітайло Л.Г. 
          Попікової О.В. 

за участю:
секретаря судового засідання Звершховської І.А.,
представників сторін: 
від позивача: Дейнеко П.В.,
від відповідача: Осіпчук В.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу 
Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 (повний текст складено 12.07.2021)
у справі № 910/16982/20 (суддя Лиськов М.О.)
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд"
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Фасад"
про                    стягнення 2 121 610,91 грн, -, 

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.
У листопаді 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд" (далі - ТОВ "МБС-Буд") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Фасад" (далі - ТОВ «Топ Фасад» 2  121  610,31 грн за договором субпідряду №02/19-Ф-2 від 26.02.2019.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «МБС-Буд» вказує, що ТОВ «Топ Фасад» у встановлений в договорі строк всього обсягу робіт не виконало, отриману від ТОВ «МБС-Буд» попередню оплату (різницю) на вимогу ТОВ «МБС-Буд» не повернуло.
Посилаючись на розірвання договору, про яке ТОВ «МБС-Буд» повідомило ТОВ «Топ Фасад» відповідним повідомленням, ТОВ «МБС-Буд» вважає, що ТОВ «Топ Фасад» утримує у себе кошти ТОВ «МБС-Буд» без належної на те правової підстави, що відповідно до ст. 1212 ЦК України є підставою для повернення таких грошових коштів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 в позові відмовлено повністю.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що ТОВ «МБС-Буд» не тільки прийняло роботи за договором, а й оплатило їх, що додатково підтверджує відсутність претензій з боку останнього щодо об`єму виконаних ТОВ «Топ Фасад» робіт за договором. Враховуючи те, що договір розірвано в односторонньому порядку ТОВ «МБС-Буд», а іншого вказаним договором не встановлено, ТОВ «МБС-Буд» не має права вимагати від ТОВ «Топ Фасад» повернення оплачених коштів за раніше виконані та прийняті ТОВ «МБС-Буд» роботи за договором. Щодо безпідставності вимог ТОВ «МБС-Буд» про повернення авансу за нібито не виконані ТОВ «Топ Фасад» будівельні роботи господарський суд першої інстанції вказав, що сторони кількість та якість робіт перевірили, підписавши відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень та заперечень, що не спростовувалось ТОВ «МБС-Буд». Матеріали справи не містять мотивованої відмови ТОВ «МБС-Буд» від приймання виконаних будівельних (ремонтних) робіт з підстав неналежної якості, обсяг виконаних робіт погоджений сторонами згідно з актом №20 за вересень 2020. При цьому суд вказав, що будівельні роботи за вересень 2020 року виконані ТОВ «Топ Фасад» в повному об`ємі та підтверджуються актом приймання виконаних будівельних робіт №20 за вересень 2020 року, складеним ТОВ «Топ Фасад», який в силу положень ч. 4 ст. 882 ЦК України є дійсним. Дійсність акту не спростовується листами ТОВ «МБС-Буд», які не містять вмотивованих причин його непідписання. Непідписання акта приймання виконаних будівельних робіт №20 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року з формальних підстав не звільняє ТОВ «МБС-Буд» як підрядника від обов`язку оплатити виконані ТОВ «Топ Фасад» роботи, що було здійснено за рахунок авансового платежу, про повернення якого ТОВ «МБС-Буд» заявило вимогу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погодившись з рішенням Господарського суду міста Києва від 16.06.2021, ТОВ "МБС-Буд" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «МБС-Буд» посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального та неправильне застосування норм матеріального права, вважає викладені у оскаржуваному рішенні висновки суду такими, що не відповідають обставинам та матеріалам справи.
ТОВ «МБС-Буд» вказує, що відмова від підписання акта виконаних робіт за вересень 2020 року була обґрунтованою, адже «ТОВ «Топ Фасад» жодних робіт на об`єкті в вересні 2020 року не виконувало. З огляду на відсутність виконання робіт позивач відмовився від підписання акта приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року. Скаржник надав заяву свідка, яка, на його думку, додатково підтверджує відсутність на об`єкті  будівництва працівників відповідача та невиконання жодних робіт у вересні 2020 року.
ТОВ «МБС-Буд» також не погоджується з висновком місцевого господарського суду про зарахування авансового платежу в рахунок невиконаних робіт, які не могли бути прийняті ТОВ «МБС-Буд». 
Скаржник вважає, що відповідач не спростував факт виконання підрядних робіт за договором з недоліками, що зафіксовано у відповідних дефектних актах, та неусунення цих недоліків у встановленому договором та законом порядку. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2021 та витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.08.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Мартюк А.І., Сітайло Л.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд" пропущений строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2021   у справі № 910/16982/20. Розгляд справи призначено на 12.10.2021.
Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.10.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.П., Сітайло Л.Г. (у зв`язку з відпусткою судді Мартюк А.І.).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 прийнято апеляційну скаргу ТОВ "МБС-Буд" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2021   у справі № 910/16982/20 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Попікова О.П., Сітайло Л.Г.
У судовому засіданні 12.10.2021 оголошувалась перерва до 08.11.2021.

Позиції учасників справи.
ТОВ "Топ Фасад" надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване судове рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін.
Відповідач вказує, що оскільки дефектний акт був складений з порушенням процедури, вимоги позивача, що ґрунтуються на його підставі, не поджують жодних наслідків для відповідача, а тому вимоги останнього про усунення недоліків та про відшкодування витрат на усунення дефектів (недоліків) робіт за договором є безпідставними та не підлягають задоволенню.
Відповідач вказує, що вимоги позивача про повернення зайво сплачених коштів за нібито фактично невиконані будівельні роботи, які нібито помилково були відображені в актах приймання виконаних будівельних робіт у сумі 903  114,60 грн, є безпідставними, оскільки позивач прийняв ці роботи та оплатив їх, що додатково підтверджує відсутність претензій щодо об`єму робіт за договором. Враховуючи односторонню відмову позивача від договору, він не має права вимагати від відповідача повернення оплачених коштів за раніше виконані та прийняті роботи.
ТОВ "Топ Фасад" вважає безпідставними вимоги позивача про повернення авансу, оскільки непідписання акта виконаних будівельних робіт та довідки про їх вартість та витрати за вересень 2020 року з формальних підстав не звільняє позивача від обов`язку оплатити виконані роботи, що було здійснено в рахунок авансового платежу.
Щодо поданої скаржником заяви свідка відповідач вказує, що остання була засвідчена 05.08.2021, тобто після прийняття оскаржуваного рішення.
ТОВ "МБС-БУД" подало пояснення до апеляційної скарги та відзиву, у якому наводить додаткові пояснення до апеляційної скарги з урахуванням доводів відзиву на неї.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно зі ст. 269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.
26.02.2019 ТОВ «МБС-Буд» (підрядник) та ТОВ «Топ Фасад» (субпідрядник) уклали договір субпідряду №02\19-Ф-2 (далі - договір), за умовами п. 2.1 якого підрядник доручає, а субпідрядник зобов`язується на власний ризик, власними силами, засобами, матеріалами якісно та у відповідності до будівельних норм виконати та здати підряднику відповідно до умов цього договору комплекс робіт з улаштування фасадної системи Anserglob на об`єкті («Багатоповерховий житловий комплекс з об`єктами соціальної інфраструктури (перша черга - будівництво житлового будинку, секція 1.2.) вздовж Лисогірського узвозу, навпроти групи будівель №26-а, у Голосіївському районі м. Києва»), здати підряднику такі роботи у встановлений договором строк, а підрядник зобов`язався здійснити приймання якісно виконаних робіт та оплатити їх вартість у розмірі, визначеному в договірній ціні відповідно до умов договору.
До комплексу робіт за договором та в їх вартість включені, серед іншого, наступні дії субпідрядника, вартість яких врахована при формуванні договірної ціни: усунення недоліків у виконаних роботах, у т.ч. виявлених під час прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта згідно з чинним законодавством України (п. 2.3 договору).
Відповідно до п. 3.6.2 договору оплата фактично виконаних робіт за розрахунковий місяць здійснюється підрядником після підписання сторонами проміжного акта виконаних робіт ф. КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрат по ф. КБ-3.
Згідно з п. 4.1 договору строк виконання повного комплексу робіт за договором становить 3 календарні місяці з моменту підписання договору. 
Акт приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в), який перед подачею на розгляд підряднику повинен бути завізований службою технічного нагляду за будівництвом об`єкта, та довідка про вартість виконаних будівльних робіт (ф. КБ-3) готуються субпідрядником та надаються на підписання підряднику до 25 числа звітного місяця, субпідрядник надає підряднику відповідні акти та довідку в паперовому вигляді у 3 екземплярах (п. 5.1 договору).
Згідно з п. 5.2 договору підрядник протягом 5 робочих днів перевіряє надані документи та підписує їх і повертає один примірник субпідряднику, або надає останньому мотивовану відмову від підписання.
У випадку дострокового припинення договору (незалежно від підстав припинення) сторони проводять прийом-передачу фактично виконаних на момент припинення договору робіт, за результатами якого складається відповідний акт виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт по ф. КБ-3 та акт звірки взаєморозрахунків. Підрядник здійснює приймання фактично виконаних робіт відповідно до умов, передбачених розділом 5 договору, та після їх приймання здійснює повний розрахунок за фактично виконані роботи протягом строку, вказаного у п. 3.6 договору (п. 5.7 договору).
Відповідно до п. 11.5 у випадку дострокового розірвання договору сторонами складається та підписується акт про фактично виконані роботи за договором, за яким відбуваються кінцеві розрахунки.
У випадку виявлення під час гарантійного строку недоліків (недоробок) в роботах, виконаних субпідрядником за цим договором, сторони домовились про такий порядок дій: підрядник направляє субпідряднику письмову вимогу про усунення недоліків (недоробок). При цьому така вимога повинна містити перелік та короткий опис недоліків (недоробок) із зазначенням суми завданої шкоди (за потреби), дату їх виявлення і строк усунення (пп. 12.2.1 договору).
Умовами п. 12.2 договору сторони погодили порядок дій у випадку виявлення під час гарантійного строку недоліків (недоробок) в роботах, виконаних субпідрядником за договором:
пп. 12.2.1: підрядник направляє субпідряднику письмову вимогу про усунення недоліків (недоробок). При цьому така вимога повинна містити перелік та короткий опис недоліків (недоробок) із зазначенням суми завданої шкоди (за потреби), дату їх виявлення і строк усунення;
пп. 12.2.2: субпідрядник зобов`язаний протягом 3 календарних днів з дня отримання відповідної письмової вимоги підрядника направити свого уповноваженого представника до підрядника або на об`єкт для складання та підписання дефектного акта;
пп. 12.2.5: у випадку неявки уповноваженого представника субпідрядника згідно цього договору та/або необґрунтованої відмови субпідрядника від підписання дефектного акта підрядник складає односторонній дефектний акт на підставі висновку (акта) організації (особи), що здійснює технічний нагляд.
ТОВ «Топ Фасад» виконало роботи за договором на загальну суму 10  332  768,48 грн, що складається з робіт, прийнятих ТОВ «МБС-Буд» за актами, поданими з позовною заявою, а також робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт №20 від 30.09.2020 від підписання якого ТОВ «МБС-Буд» відмовилось.
На виконання п. 5.1 договору ТОВ «Топ Фасад» направило ТОВ «МБС-Буд» акт приймання виконаних будівельних робіт №20 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року в трьох примірниках для підписання.
ТОВ «Топ Фасад» надало до матеріалів справи вказані документи з приміткою «ТОВ «МБС-Буд» від підписання акта відмовився без зазначення причин».
ТОВ «МБС-Фасад» направило ТОВ «Топ Фасад» вимогу про усунення недоліків (вих. №25/09-1 від 25.09.2021), у якій вказало про виявлення значної кількості недоліків та недоробок, які потребують негайного усунення, пропонувало ТОВ «Топ Фасад» направити свого уповноваженого представника на об`єкт для складання та підписання дефектних актів на 01.10.2020 на 10 год ранку.
Повідомленням про розірвання договору (вих. №30/09-2 від 30.09.2020) ТОВ «МБС-Буд», посилаючись на значні прострочення виконання робіт за договором, повідомило ТОВ «Топ Фасад» про розірвання договору в односторонньому порядку з 10.10.2020.
30.09.2020 разом з вказаним вище повідомленням ТОВ «МБС-Фасад» направило ТОВ «Топ Фасад» відмову від підписання вих. №30/09-4, вих. №30/09-5 та вих. №30/09-6 від 30.09.2020.
Зокрема, відмова від підписання (вих. №30/09-5 від 30.09.2020) свідчить, що ТОВ «МБС-Буд» з огляду на відсутність виконаних робіт відмовляє у писанні акта №20 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року.
01.10.2020 комісія у складі представника підрядника ТОВ «МБС-Буд», представника замовника будівництва ТОВ «МБС-Укрінвест» (щодо представника субпідрядника вказано «не з`явився») склала дефектний акт №2, згідно з яким було виявлено недоліки (недоробки) за наведеним у цьому акті переліком.
01.10.2020 інженер технічного нагляду за наслідками обстеження фасаду будинку секція 1.2, перша черга будівництва, після виконання ТОВ «Топ Фасад» робіт з улаштування фасадної системи Anserglob на об`єкті, склав висновок (акт) №2, згідно з яким виявив недоліки та недоробки, які виникли внаслідок несвоєчасного (як вказано у висновку) виконання робіт.
01.10.2020 комісія у складі представника підрядника ТОВ «МБС-Буд», представника замовника будівництва ТОВ «МБС-Укрінвест» (щодо представника субпідрядника вказано «не з`явився») склала акт огляду №2, яким встановила, що в результаті обстеження секції 1.2 було виявлено, що частина робіт, які були включені в раніше підписані акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, фактично не виконані (згідно з переліком). 
ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» вимогу про усунення недоліків (вих. №02/10-2 від 02.10.2020), у якій вказало, що у зв`язку з виявленням недоліків (недоробок) ТОВ «Топ Фасад» було викликано для складання дефектного акта на 01.10.2020, але жоден представник не прибув на об`єкт. Повідомило про складення дефектного акта про виявлені недоліки і надало строк субпідряднику (ТОВ «Топ Фасад») до 10.10.2020 усунути вказані недоліки, про що інформує ТОВ «Топ Фасад» та вимагає приступити негайно до виконання аби не погіршувався й надалі стан фасада об`єкта.
02.01.2020 ТОВ «МБС-Буд» вказані вище вимогу, акти та висновок (акт) направило ТОВ «Топ Фасад» в одному конверті з описом вкладення.
02.10.2020 ТОВ «Топ Фасад» отримало направлену ТОВ «МБС-Буд» вимогу про усунення недоліків (вих. №25/09-1 від 25.09.2020) (поштове відправлення №0308705710141), у якій ТОВ «МБС-Буд» пропонувало ТОВ «Топ Фасад» направити свого уповноваженого представника на об`єкт для складання та підписання дефектних актів на 01.10.2020 на 10 годину ранку.
05.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» вимогу (вих. №05/10-2 від 05.10.2020) про оплату неустойки, у якій вимагало сплатити неустойку за порушення строків виконання робіт у розмірі 221  489,39 грн.
05.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» вимогу про повернення коштів (вих. №05/10-5 від 05.10.2020), у якій повідомило, що 01.10.2020 під час складання дефектного акта було виявлено факт відсутності фактичного виконання робіт, які були зазначені в попередніх актах приймання виконаних будівельних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати. З огляду на помилковість актування обсягу робіт (обсяг яких було визначено в акті огляду №2), ТОВ «МБС-Буд» направляє ТОВ «Топ Фасад» для підписання акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (коригування) від 05.10.2020, підсумкову вартість ресурсів (коригування) жовтень 2020 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (корегування) за жовтень 2020 року. ТОВ «МБС-Буд» повідомило ТОВ «Топ Фасад», що у останнього станом на 01.10.2020 знаходиться аванс в сумі 354  879,45 грн. З урахуванням коригування виконаних робіт позивач вказав про обов`язок ТОВ «Топ Фасад» повернути грошові кошти в сумі 1  258  768,75 грн, перерахування яких здійснити в строк до 10.10.2020.
09.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» вимогу про оплату (вих. №09/10-2 від 09.10.2020), у якій повідомило, що з огляду на розірвання договору з 10.10.2020, на виконання п. 11.5 договору надсилає акт про фактично виконані роботи за договором. Окремо ТОВ «МБС-Буд» повідомило, що оскільки ТОВ «Топ Фасад» вже значний час не виконує роботи на об`єкті і не приступило до усунення дефектів (недоліків), визначених у дефектному акті №2 від 01.10.2020, ТОВ «МБС-Буд» буде змушене залучити третіх осіб для виконання таких робіт; на підставі цін, які погоджені в договорі, було зроблено обрахунок витрат на усунення недоліків, які підлягають відшкодуванню. ТОВ «МБС-Буд» вимагало відшкодувати витрати на усунення дефектів (недоліків) за дефектним актом 863  616,86 грн, повернути залишок авансу в розмірі 354  879,45 грн та повернути зайво оплачені грошові кошти за фактично невиконані роботи, які були відображені помилково в актах приймання виконаних будівельних робіт, в розмірі 903  114,60 грн.
З вказаною вимогою ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» акт про фактично виконані роботи від 09.10.2020, в якому з урахуванням відкоригованого обсягу робіт, помилково відображених в проміжних актах, визначено обсяг фактично виконаних робіт, їх вартість, зазначено про виправлення недоліків та недоробок, порядок оплати таких робіт.
Листом (вих. №16/10/4) від 16.10.2020 ТОВ «Топ Фасад» на лист ТОВ «МБС-Буд» (вих. №02-10-2 від 02.10.2020) повідомило останнього що: вимога про усунення недоліків була отримана ТОВ «Топ Фасад» 02.10.2020; умовами договору не передбачено складання дефектного акта в односторонньому порядку після прийняття виконаних будівельних робіт і підписання акта приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати і їх оплати; при закритті будівельних субпідрядних робіт в цій частині та підписанні акта приймання виконаних будівельних робіт та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати і оплаті цих робіт ТОВ «МБС-Буд» не заявляло про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків; усі заявлені у дефектному акті №2 недоліки є очевидними (не прихованими) і об`єктивно, за їх наявності, мали бути виявлені ТОВ «МБС-Буд» під час прийняття будівельних робіт; за ч. 3 ст. 882 ЦК України ризик знищення або пошкодження результатів будівельних робіт за договором разом з їх прийняттям перейшов до ТОВ «МБС-Буд». За таких підстав ТОВ «Топ Фасад» вважало вимоги ТОВ «МБС-Буд» такими, що не відповідають договору та чинному законодавству, а тому підстав для їх виконання не вбачається.
Листом (вих. №16/10/1) від 16.10.2020 ТОВ «Топ Фасад» на лист ТОВ «МБС-Буд» (вих. №30/09-5 від 30.09.2020) повідомило, що, вивчивши зміст відмови ТОВ «МБС-Буд» від підписання направлених на адресу останнього акта приймання виконаних будівельних робіт №20 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020, в порушення п. 5.2 договору відмова від підписання є немотивованою, а тому необґрунтованою та безпідставною, у зв`язку з чим не породжує для ТОВ «Топ Фасад» жодного договірного обов`язку. Вважає, що ТОВ «МБС-Буд» достовірно відомо, що відображені в акті №20 роботи, витрати на які відображені у відповідній довідці, є виконаними; непідписання цих документів з формальних підстав не звільняє ТОВ «МБС-Буд» як підрядника від обов`язку оплатити виконані ТОВ «Топ фасад»  будівельні фасадні роботи, що в даному випадку було здійснено за рахунок авансових платежів.
Листом (вих. №19/10/1) від 19.10.2020 ТОВ «Топ Фасад» на лист ТОВ «МБС-Буд» (вих. №05/10-5 від 05.10.2020) повідомило про відсутність будь-яких правових підстав для задоволення виставлених останнім вимог про повернення коштів.
Листом (вих. №19/10/8) від 19.10.2020 ТОВ «Топ Фасад» на лист ТОВ «МБС-Буд» (вих. №09/10-2 від 09.10.2020) повідомило, що ТОВ «МБС-Буд» не має права вимагати у ТОВ «Топ Фасад» сплати жодних коштів за договором, а відтак заявлена у листі вимога про оплату задоволенню не підлягає.
Вказані вище листи ТОВ «Топ Фасад» направило ТОВ «МБС-Буд» 20.10.2020.
ТОВ «МБС-Буд» направило ТОВ «Топ Фасад» відповідь на листи (вих. №26/10-2 від 26.10.2020), у якій навело свої доводи щодо кожного з направлених ТОВ «Топ Фасад» листів та виказало сподівання на виконання ТОВ «Топ Фасад» його вимог та оплату ТОВ «МБС-Буд» грошових коштів, які безпідставно утримуються та грошових коштів на компенсацію витрат ТОВ «МБС-Буд» на усунення недоліків (дефектів).
Звертаючись з позовом у цій справі, ТОВ «МБС-Буд» вказує, що ТОВ «Топ Фасад» у встановлений в договорі строк всього обсягу робіт не виконало, отриману від ТОВ «МБС-Буд» попередню оплату (різницю) на вимогу ТОВ «МБС-Буд» не повернуло. З огляду на розірвання договору ТОВ «МБС-Буд» вважає, що ТОВ «Топ Фасад» утримує у себе кошти без належної на те правової підстави, що відповідно до ст.1212 ЦК України є підставою для повернення таких грошових коштів ТОВ «МБС-Буд».
ТОВ «Топ Фасад» у поданому відзиві на позовну заяву проти задоволення позовних вимог заперечує повністю, вважає їх недоведеними та необґрунтованими.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Частиною 1 ст. 11 ЦК України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
За визначенням ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст. ст. 6, 627, 628 ЦК України).
Частинами 1, 2 ст. 180 ГК України у свою чергу встановлено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів (ч. 1 ст. 181 ГК України).
Відповідно до ст. 509 ЦК України   та ст. 173 ГК України   в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Частиною 1   ст. 193 ГК України   встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення   Цивільного кодексу України   з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Стаття 629 ЦК України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
Згідно зі ст. 526 ЦК України, яка кореспондуються зі ст. 193 ГК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства (ст. 530 ЦК України).
Статтею 599 ЦК України  встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
Відповідно до ст. 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За визначенням ст. 837 ЦК України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Відповідно до ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. 
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ч. 4 ст. 882 ЦК України).
Отже, нормами чинного законодавства передбачено обов`язок замовника здійснити оплату фактично виконаних підрядником робіт. 
Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).
Статтею 857 ЦК України встановлено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.
Закріплене у ЦК України  визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №523/6003/14-ц).

Щодо вимог ТОВ «МБС-Буд» про повернення коштів на усунення недоліків робіт за договором.
Згідно з п. 105 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови) у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях він повідомляє про них підрядника в порядку, передбаченому договором підряду.
Пунктом 107 Загальних умов встановлено, що якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.
Як встановлено вище, умовами пп. 12.2.1 договору сторони погодили, що у випадку виявлення під час гарантійного строку недоліків (недоробок) в роботах, виконаних субпідрядником за цим договором, підрядник направляє субпідряднику письмову вимогу про усунення недоліків (недоробок); така вимога повинна містити перелік та короткий опис недоліків (недоробок) із зазначенням суми завданої шкоди (за потреби), дату їх виявлення і строк усунення.
У випадку неявки уповноваженого представника субпідрядника згідно цього договору та/або необґрунтованої відмови субпідрядника від підписання дефектного акта, підрядник складає односторонній дефектний акт на підставі висновку (акта) організації (особи), що здійснює технічний нагляд (пп. 12.2.5 договору).
ТОВ «МБС-Буд» направило ТОВ «Топ Фасад» вимогу про усунення недоліків вих. №25/09-1 від 25.09.2020 (поштове відправлення №0308705710141), якою запропонувало ТОВ «Топ Фасад» направити свого уповноваженого представника на об`єкт для складання та підписання дефектних актів на 01.10.2020 на 10 год ранку.
Вказана вимога отримана ТОВ «Топ Фасад» 02.10.2020, тобто на наступний день після визначеної ТОВ «МБС-Буд» дати для складання та підписання дефектних актів. При цьому вказана вимога всупереч умовам пп. 12.2.1 договору не містить ані переліку та короткого опису недоліків (недоробок), ані дати їх виявлення, ані строку їх усунення.
Зазначена обставина позбавила ТОВ «Топ Фасад» права розглянути пропозицію ТОВ «МБС-Буд» та/або надати відповідь на неї у встановленому законом порядку, в той час як за умовами пп. 12.2.2 договору субпідрядник зобов`язаний був протягом 3 календарних днів з дня отримання відповідної письмової вимоги підрядника направити свого уповноваженого представника до підрядника або на об`єкт для складання та підписання дефектного акта, тобто в строк до 05.10.2020.
Водночас положення договору та чинного законодавства дозволяли ТОВ «МБС-Буд» складати дефектний акт в односторонньому порядку лише у випадку відмови ТОВ «Топ Фасад» взяти участь у складанні такого акту та/або у випадку необґрунтованої відмови від його підписання.
Таким чином у ТОВ «МБС-Буд» не було передбачених договором чи законом підстав складати 01.10.2020 дефектний акт в односторонньому порядку.
Наведене свідчить, що ТОВ «МБС-Буд» всупереч погодженим сторонами умовам договору та чинного законодавства, не дочекавшись навіть отримання ТОВ «Топ Фасад» направленої самим ТОВ «МБС-Буд» вимоги про усунення недоліків, склало в односторонньому порядку дефектний акт та повідомило про розірвання договору.
02.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» на адресу ТОВ «Топ Фасад» направило вимогу про усунення недоліків будівельних робіт (вих. №02/10-2 від 02.10.2020) на підставі складеного ТОВ «МБС-Буд» в односторонньому порядку дефектного акта №2 від 01.10.2020 та вимагало усунути недоліки у строк до 10.10.2020.
09.10.2020 ТОВ «МБС-Буд», не дочекавшись самостійно встановленого ним ТОВ «Топ Фасад» строку на усунення недоліків, надіслало ТОВ «Топ Фасад» вимогу про оплату (вих. №09/10-2 від 09.10.2020) у якій вимагало відшкодувати витрати на усунення дефектів (недоліків) за складеним в односторонньому порядку дефектним актом.
Про несвоєчасність його повідомлення про складання дефектного акта та його безпідставність ТОВ «Топ Фасад» повідомляло ТОВ «МБС-Буд» своїм листом, про що зазначено вище.
Як встановлено вище, вказаний дефектний акт складено з порушенням визначеної сторонами договору процедури, а відтак вимоги ТОВ «МБС-Буд», що ґрунтуються на підставі цього акта, не породжують жодних наслідків для ТОВ «Топ Фасад».

При цьому дефектний акт свідчить, що ТОВ «МБС-Буд» виявило, що внаслідок незавершення технологічного циклу з влаштування утеплювача раніше облаштований утеплювач втратив свої властивості, пошкоджений опадами та непридатний для подальшого застосування в облаштуванні фасаду.
Відповідно до ч. 3 ст. 882 ЦК України замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника.
Матеріали справи та встановлені фактичні обставини свідчать, що ТОВ «МБС-Фасад» прийняло роботи з улаштування фасаду за договором без зауважень, що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт. Докази того, що під час підписання актів виконаних будівельних робіт ТОВ «МБС-Буд» повідомляло ТОВ «Топ Фасад» про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків відсутні.
Водночас усі недоліки, заявлені ТОВ «МБС-Буд» в дефектному акті для їх усунення, є очевидними (не прихованими) і об`єктивно, за їх наявності, мали бути виявлені ТОВ «МБС-Буд» при прийнятті будівельних робіт, що останнім не спростовано.
Згідно з ч. 3 ст. 882 ЦК України ризик знищення або пошкодження результатів робіт перейшов до ТОВ «МБС-Фасад» як замовника. Наведене спростовує доводи ТОВ «МБС-Буд» про вину ТОВ «Топ Фасад» у пошкодженні переданих ТОВ «МБС-Фасад» результатів будівельних робіт.

Щодо вимог ТОВ «МБС-Буд» про повернення зайво сплачених коштів.
05.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» направило ТОВ «Топ Фасад» вимогу про повернення коштів (вих. №05/10-5 від 05.10.2020), у якій повідомило, що 01.10.2020 під час складання дефектного акта було виявлено факт відсутності фактичного виконання робіт, які були зазначені в попередніх актах приймання виконаних будівельних робіт та довідках про вартість виконаних будівельних робіт та витрати. З огляду на помилковість актування обсягу робіт (обсяг яких було визначено в акті огляду №2), ТОВ «МБС-Буд» направляє ТОВ «Топ Фасад» для підписання акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (коригування) від 05.10.2020, підсумкову вартість ресурсів (коригування) жовтень 2020 року, довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (корегування) за жовтень 2020 року. ТОВ «МБС-Буд» повідомило ТОВ «Топ Фасад», що у останнього станом на 01.10.2020 знаходиться аванс в сумі 354  879,45 грн. З урахуванням коригування виконаних робіт вказало про обов`язок ТОВ «Топ Фасад» повернути грошові кошти в сумі 1  258  768,75 грн, перерахування яких здійснити в строк до 10.10.2020.
Разом з вказаною вимогою ТОВ «МБС-Буд» надіслало акт огляду №2 від 01.10.2020, відкоригований акт №2 приймання виконаних будівельних робіт (коригування) від 05.10.2020 та відкориговану довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2020 року.
Акт огляду №2 від 01.10.2020 свідчить, що ТОВ «МБС-Буд» виявило, що частина робіт, включених в раніше підписані акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, фактично не була виконана.
Частинами 1, 2 ст. 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).
Таким чином, замовник втрачає право заявляти саме про явні недоліки роботи, тобто ті, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття.
Відсутність виконаних будівельних робіт за договором є явним недоліком і не могла не бути встановленою під час прийняття виконаних робіт, а тому не заявивши про такий недолік під час прийняття робіт, ТОВ «МБС-Буд» втратило право посилатись на відсутність виконаних робіт на даний момент та не може в односторонньому порядку коригувати акти приймання виконаних будівельних робіт.
Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.07.2020 у справі № 922/2216/18.
Норми чинного законодавства не надають замовнику право в односторонньому порядку здійснювати переоцінку підписаних ним актів приймання виконаних підрядних робіт.
При цьому ТОВ «МБС-Буд» не тільки прийняло прийняло роботи за договором, а й оплатило їх, що додатково підтверджує відсутність претензій з боку ТОВ «МБС-Буд» щодо об`єму виконаних ТОВ «Топ Фасад» робіт за договором.
Місцевим господарським судом при розгляді вказаної вимоги також правомірно відзначено, що ТОВ «МБС-Буд» листом (вих. №30/09-1 від 30.09.2020) повідомило ТОВ «Топ Фасад» про розірвання договору в односторонньому порядку.
Частиною 4 ст. 653 ЦК України встановлено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Оскільки ТОВ «МБС-Буд» в односторонньому порядку розірвало укладений з ТОВ «Топ Фасад» договір, а іншого цим договором не встановлено, ТОВ «МБС-Буд» не має права вимагати від ТОВ «Топ Фасад» повернення оплачених коштів за раніше виконані та прийняті ТОВ «МБС-Буд» роботи за договором.
Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги, що відповідач не спростував факт виконання підрядних робіт за договором з недоліками, що зафіксовано у відповідних дефектних актах та не усунення цих недоліків у встановленому договором та законом порядку. 

Щодо вимог ТОВ «МБС-Буд» про повернення авансу.
Як встановлено вище, ТОВ «Топ Фасад» направило ТОВ «МБС-Буд» акт приймання виконаних будівельних робіт №20 та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року в трьох примірниках для підписання.
ТОВ «МБС-Буд» направило ТОВ «Топ Фасад» відмову від підписання (вих. №30/09-5 від 30.09.2020), у якій вказало, що з огляду на відсутність виконаних робіт відмовляє від писання акта №20 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року.
Умовами п. 5.2 Договору сторони погодили, що підрядник протягом 5 робочих днів перевіряє надані документи та підписує їх і повертає один примірник субпідряднику, або надає останньому мотивовану відмову від підписання.
В порушення п. 5.2 Договору відмова від підписання була невмотивованою, а тому необґрунтованою та безпідставною, про що ТОВ «Топ Фасад» повідомило ТОВ «МБС-Буд» листом, що встановлено вище.
Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Будівельні роботи за вересень 2020 року виконані ТОВ «Топ Фасад» в повному об`ємі та підтверджуються актом приймання виконаних будівельних робіт №20 за вересень 2020 року, складеним ТОВ «Топ Фасад», який в силу ч. 4 ст. 882 ЦК України є дійсним. Дійсність акту не спростовується листами ТОВ «МБС-Буд», які не містять вмотивованих причин його непідписання. 
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять належних доказів, які свідчили б про те, що ТОВ «Топ Фасад» у вересні 2020 року не виконувало передбачені договором роботи на об`єкті. При цьому наданий ТОВ «МБС-Буд» лист Голосіївського управління поліції Головного управління поліції у м. Києві Національної поліції України не є доказом на підтвердження обставин, які ТОВ «МБС-Буд» визначає як підставу непідписання актів («ТОВ «Топ Фасад» жодних робіт на об`єкті в вересні 2020 року не виконувало»), оскільки свідчить лише про існування наприкінці вересня 2020 певної конфліктної ситуації між ТОВ «МБС-Буд» та ТОВ «Топ Фасад», про що ТОВ «МБС-Буд» 29.09.2020 подало відповідну заяву до органів поліції. Водночас будь-якого розпорядчого документа про недопущення відповідача на об`єкт будівництва у вересні 2020 року чи належного свідчення про такі обставини (актів тощо) позивач суду не надав.
Непідписання акта приймання виконаних будівельних робіт №20 та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року з формальних підстав не звільняє ТОВ «МБС-Буд» як підрядника від обов`язку оплатити виконані ТОВ «Топ Фасад» роботи, що було здійснено за рахунок авансового платежу, повернення якого вимагає ТОВ «МБС-Буд».
Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги, у яких ТОВ «МБС-Буд» не погоджується з висновком місцевого господарського суду про зарахування авансового платежу в рахунок невиконаних робіт, які не могли бути прийняті ТОВ «МБС-Буд». 
За наведених підстав, вказані вимоги задоволенню не підлягають.

Доводи апеляційної скарги про те, що відмова від підписання акта виконаних робіт за вересень 2020 року була обґрунтованою, колегія суддів зазначає, що такі твердження не підтверджені належними доказами. Сама лише вказівка про те, що роботи не були виконані, не є мотивованою відмовою від підписання актів. У матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили, що ТОВ «Топ Фасад» дійсно не виконувало роботи за договором у вересні 2020 року.
Щодо поданої ТОВ «МБС-Буд» з апеляційною скаргою копії заяви свідка від 05.08.2021, яка, на думку скаржника, додатково підтверджує відсутність на об`єкті  будівництва працівників відповідача та невиконання жодних робіт у вересні 2020 року, колегія суддів зазначає, що оскільки рішення місцевого суду у даній справі було прийнято 16.06.2021, то відповідного документа на час прийняття оскаржуваного рішення суду першої інстанції не існувало.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Апеляційний перегляд рішення місцевого суду з урахуванням документів, які не існували станом на час ухвалення оскаржуваного рішення та, відповідно, не могли бути подані суду першої інстанції, фактично призвів би до перегляду справи по суті на основі зовсім інших фактичних та правових підстав, що є недопустимим на стадії апеляційного провадження відповідно до вимог ГПК України.
За наведених підстав вказаний доказ не приймається апеляційним господарським судом.
Щодо доводів апеляційної скарги ТОВ «МБС-Буд» про те, що ТОВ «Топ Фасад» акт про фактично виконані роботи №2 від 09.10.2020 не підписало та не направило відмови від його підписання, колегія суддів зазначає таке.
09.10.2020 ТОВ «МБС-Буд» направило на адресу ТОВ «Топ Фасад» вимогу про оплату (вих. №09/10-2 від 09.10.2020), у якій повідомило, що з огляду на розірвання договору з 10.10.2020, на виконання п. 11.5 договору надсилає акт про фактично виконані роботи №2 за договором. 
Умовами п. 11.5 договору сторони погодили, що у випадку дострокового розірвання договору сторонами складається та підписується акт про фактично виконані роботи за договором, за яким відбуваються кінцеві розрахунки.
Водночас умовами п. 5.7 договору сторони встановили, що у випадку дострокового припинення договору (незалежно від підстав припинення) сторони проводять прийом-передачу фактично виконаних на момент припинення договору робіт, за результатами якого складається відповідний акт виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, довідка про вартість виконаних робіт по ф. КБ-3, та акт звірки взаєморозрахунків. Підрядник здійснює приймання фактично виконаних робіт відповідно до умов передбачених цим роділом 5 договору та після їх приймання здійснює повний розрахунок за фактично виконані роботи протягом строку, вказаного у п. 3.6 договору (п. 5.7 договору).
Доказів дотримання вказаних умов договору, які погоджені сторонами, матеріали справи не містять.

Враховуючи встановлені у справі обставини і надані сторонами докази у їх сукупності та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).
Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.
У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України  покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
          
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МБС-Буд" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 у справі №910/16982/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 у справі №910/16982/20  залишити без змін.
Справу №910/16982/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 16.11.2021.

Головуючий суддя                                                            О.О. Євсіков 

Судді                                                                                Л.Г. Сітайло

                                                                                О.В. Попікова