ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/9373/21 Справа № 214/3748/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Гринь Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Зубакова  В. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Справа № 214/3748/21

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді - Зубакової В.П.
суддів - Барильської А.П., Бондар Я.М.
секретар судового засідання - Євтодій К.С. 

сторони:
заявник ОСОБА_1 ,
заінтересована  особа  -   Державний виконавець Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Лозицький Олександр Павлович, на ухвалу Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу  Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року, яка постановлена суддею Гринем Н.Г. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області та повне судове рішення складено 31 серпня 2021 року,-

ВСТАНОВИВ:

У травні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із скаргою на дії державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С.
В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що у провадженні державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С. знаходиться виконавчий лист №214/7583/15-к, виданий 26.09.2016 року на виконання вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_1 , засудженого за ч.2 ст.286 КК України. 
Зазначеним вироком суду з ОСОБА_1 стягнуто на користь ОСОБА_2 , на утримання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , кожному окремо, у зв`язку із втратою годувальника по 1499 грн.19 коп. щомісяця до досягнення кожною дитиною повноліття, починаючи з 29.07.2015 року. 
Виконавче провадження було відкрито 04 жовтня 2016 року, а стягнення за виконавчим листом визначено з 29 липня 2015 року, тобто понад рік стягнення не здійснювалося, у зв`язку із чим утворилася заборгованість, яку відразу виплатити немає змоги, оскільки у заявника на утриманні перебуває двоє малолітніх дітей. 
З Єдиного реєстру боржників, заявнику стало відомо що у Покровському відділі державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно – Східного міжрегіонального управління юстиції відкриті виконавчі провадження, проте постанов ОСОБА_1 не отримував у зв`язку з чим йому не було відомо про стягнення яких саме коштів йдеться у виконавчих провадженнях. 
19 січня 2021 року адвокат Лозицький О.П., який представляє інтереси ОСОБА_1 , звернувся до виконавчої служби з адвокатським запитом про отримання належним чином завірених копій постанов виконавчих проваджень з ідентифікатором доступу до виконавчих проваджень № 52544391, №57466897, №56702358, №53276364, №56702447, №53276440. 
07 травня 2021 року на електронну адресу надійшла копія постанови від 02 серпня 2019 року ВП №52542391 про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, з якої вбачається що відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено обмеження у праві виїзду за межі України до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі згідно виконавчого листа №214/7583/15-к, виданого 29.06.2016 року. 
Просить суд звернути увагу, що у вступній частині постанови зазначено про стягнення коштів у зв`язку із втратою годувальника, а в мотивувальній і резолютивній частині постанови зазначено, що утворилася заборгованість зі сплати аліментів за період з 29.07.2015 року по 01.08.2019 року, в сумі 71 961,12 грн. 
Заявник вважає постанову державного виконавця незаконною та необґрунтованою, та просить суд визнати неправомірними дії державного виконавця Кіптик К.С.; скасувати постанову про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України від 02 серпня 2019 року по виконавчому провадженню №52542391.
Ухвалою Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу  Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року в задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Лозицький О.П., просить скасувати ухвалу суду та прийняти нову ухвалу про задоволення його скарги на дії державного виконавця, посилаючись на неврахування судом першої інстанції тієї обставини, що виконавець має право обежувати боржника у праві виїзду за межі України виключно у випадах наявності заборгованості по аліментам, тоді як у даному випадку мова йде про стягнення щомісячних платежів, у зв`язку із втратою годувальника, які за своєю правовою природою не являються аліментами.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Заслухавши суддю-доповідача, представника заявника ОСОБА_1 – адвоката Горбачевську І.П., яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, представника Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) – Корсака О.Ю., який заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах заявлених вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, 17 березня 2016 року вироком Саксаганського районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України. Вироком суду стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 , на утримання ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , кожного окремо, у зв`язку із втратою годувальника по 1499,19 грн. щомісяця до досягнення кожної дитини повноліття, починаючи з 29.07.2015 року (а.с.5-7).
На виконання вироку суду видано виконавчий лист №214/7583/15 від 29.06.2016 року (а.с.27-28).
02 серпня 2019 року державним виконавцем Покровського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області Кіптик К.С. винесено постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України (а.с. 17)
З розрахунку заборгованості, убачається, що, станом на 31.05.2021 року, заборгованість ОСОБА_1 складає 96 078,90 грн. (а.с. 33-35)
Встановивши, що спірні правовідносини у справі виникли внаслідок неналежного виконання зобов`язань зі сплату аліментних платежів, суд першої інстанції дійшов висновку, що державний виконавець діяв у відповідності до приписів статті 71 ЗУ «Про виконавче провадження», а тому скарга є необгрунтованою та задоволенню не підлягає.
З таким висновком суду колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Відповідно до ст.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка набула чинності для України з 11.09.1997 року, Високі Договірні сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначенні в розділі І «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод».
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обовязків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.
У справі «Bellet у. France» Європейський суд з прав людини зазначив, що „стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".
Як свідчить позиція Європейського суду з прав людини у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Одним із засобів юридичного захисту сторін виконавчого провадження при проведенні виконавчих дій є судовий контроль за виконанням судових рішень у цивільних справах, який передбачає, зокрема, можливість здійснення певних процесуальних дій у виконавчому провадженні лише з дозволу суду, а також обов`язок суду розглянути скарги на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця та інших посадових осіб державної виконавчої служби, що виникають із відносин щодо примусового виконання судових рішень.
Згідно ст.447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ст.451 ЦПК України у разі встановлення обґрунтованості скарги, суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу ДВС усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову у задоволенні скарги.
Статтею 5 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню, у разі невиконання їх у добровільному порядку, регламентуються Законом України «Про виконавче провадження». Вказаний нормативний акт є спеціальним по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій державної виконавчої служби.
Згідно зі статтею 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження, як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій, визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до вимог статті 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Згідно з частинами першою, другою, четвертою статті 13 Закону України «Про виконавче провадження», під час здійснення виконавчого провадження, виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. 
Відповідно до п.19 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець, під час здійснення виконавчого провадження, має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до частин 1, 3 статті 441 ЦПК України суд може застосувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Разом із цим, суд також наділений повноваженнями вирішити питання щодо скасування тимчасового обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України за вмотивованою заявою боржника (частина 5 статі 441 ЦПК України).
Отже, державний виконавець наділений правом на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням інших органів, що підлягає примусовому виконанню - до виконання зобов`язань, й лише суд наділений повноваженнями застосувати тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України.
Виключення із цього правила визначені статтею 71 Закону України «Про виконавче провадження», якою встановлено особливий порядок дій, метою яких є створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання, який передбачає, що за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, державний виконавець виносить вмотивовані постанови: 1) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 2) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві керування транспортними засобами - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 3) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві користування вогнепальною мисливською, пневматичною та холодною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі; 4) про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві полювання - до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
При цьому, вказані у цій статті обмеження будуть вважатись такими, що застосовані із дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», зокрема частини дев`ятої статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», у разі, коли таке рішення буде вмотивоване державним виконавцем у відповідних постановах належним чином.
При встановленні державним виконавцем наявності заборгованості зі сплати аліментів і того, що її сукупний розмір перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, застосування вказаних обмежень прямо передбачено частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження».
При цьому, вказана стаття не зобов`язує державного виконавця перевіряти наявність таких прав у боржника, а містить припис у вигляді імперативного обов`язку виконавця винести постанови, перелік яких визначено у цій статті, адже застосування заходів, прямо передбачених частиною дев`ятою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», слугують належному захисту прав дітей та сприяють встановленню механізму притягнення до відповідальності осіб за несплату аліментів та ухилення боржників у подальшому від виконання призначеного обов`язку із стягнення за несплату аліментів, зменшенню заборгованості зі сплати аліментів.
Як встановлено колегією суддів, вироком Саксаганського районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 березня 2016 року, який набрав законної сили та на виконання якого видано виконавчий лист №214/7583/15 від 29.06.2016 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, та стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 , на утримання ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , кожного окремо, у зв`язку із втратою годувальника по 1499,19 грн. щомісяця, до досягнення кожної дитини повноліття, починаючи з 29.07.2015 року (а.с.5-7, 27-28).
Згідно з частиною першою статті 1200 ЦК України у разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті. Шкода відшкодовується, зокрема, дитині - до досягнення нею вісімнадцяти років (учню, студенту - до закінчення навчання, але не більш як до досягнення ним двадцяти трьох років).
Статтею 1202 ЦК України передбачено, що відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю потерпілого, здійснюється щомісячними платежами.
Положення статей 1200 та 1202 ЦК України закріплені у книзі п`ятій - зобов`язальне право, главі 82 ЦК України - відшкодування шкоди, розділі 2 главі 82 ЦК України - відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю.
Системний аналіз статей 1200 та 1202 ЦК України дає підстави для висновку, що вказані норми є елементами єдиного механізму правового регулювання відносин із відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю потерпілого.
Отже, у даному випадку, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , як законим представником неповнолітніх ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , виникли правовідносини щодо відшкодування шкоди, завданої смертю потерпілого, а не аліментні правовідносини, які врегулювано нормами СК України, як помилково вважав суд першої інстанції, й доводи апеляційної скарги є обґрунтованими та приймаються колегією суддів.
З урахуванням того, що державний виконавець не мав повноважень приймати постанову щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 по виконавчому провадженні №52542391, без звернення з відповідним поданням до суду, колегія суддів дійшла висновку про можливість задоволення вимоги останнього щодо визнання неправомірними дій державного виконавця та скасування постанови від 02 серпня 2019 року по виконавчому провадженні №52542391 щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .
Таким чином, апеляційний суд приходить висновку, що ухвала суду першої інстанції суперечить нормам процесуального закону, а тому, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підлягає скасуванню з ухваленям нової постанови про задоволення скарги ОСОБА_1 .  
Керуючись ст.ст. 367, 368, 369, п. 6 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 379, ст. ст. 381-384 ЦПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якого діє адвокат Лозицький Олександр Павлович, - задовольнити. 
Ухвалу Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу  Дніпропетровської області від 31 серпня 2021 року скасувати та ухвалити нову постанову.
Скаргу  ОСОБА_1 на дії державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С. – задовольнити.
Визнати неправомірними дії державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С. щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 по виконавчому провадженні №52542391.
Скасувати постанову державного виконавця Покровського відділу державної виконавчої служби у місті Кривому Розі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) Кіптик К.С. від 02 серпня 2019 року по виконавчому провадженні №52542391 щодо тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 15 грудня 2021 року.

Головуючий: 

Судді: