ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"09" вересня 2021 р.           Справа№ 910/14346/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Скрипки  І.М.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Михальської Ю.Б. 
 
при секретарі судового засідання Линник А.М.
за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 09.09.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020
у справі № 910/14346/20 (суддя Морозов С.М.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс"
про стягнення 262 927,95 грн.
В судовому засіданні 09.09.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

                                                         ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс" про стягнення суми коштів в розмірі 254 870,00 грн., суми пені в розмірі 6 446,36 грн. та суми 3% річних в розмірі 1 611,59 грн., у зв`язку з невиконанням відповідачем умов Договору поставки №0221 від 13.07.2020 в частині поставки товару, оплаченого позивачем.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/14346/20 позов задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Метсервіс» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-торгова компанія «Континент» суму коштів в розмірі 4,04 грн., 5 680,17 грн. пені, 10 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу та 85,26 грн. судового збору. В іншій частині позову відмовлено.
Вирішено залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельно-торгова компанія «Континент» судовий збір, сплачений до державного бюджету, в сумі 3 858,66 грн.
Задовольняючи позов частково місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем було здійснено поставку товару на суму в розмірі 254 865,96 грн., враховуючи вимогу позивача, у відповідача виник обов`язок повернути позивачу суму попередньої оплати (передплати) в розмірі 4,04 грн (254 870,00 грн. (передоплата здійснена позивачем) - 254 865,96 грн. (вартість поставленого відповідачем та прийнятого позивачем товару)), який, як встановлено судом, відповідачем виконаний не був.
Одночасно судом задоволено частково вимоги про стягнення пені з врахуванням п.6.2 договору, здійснивши власний розрахунок пнені за період з 28.07.2020 по 17.09.2020 на суму непоставленого товару в розмірі 109  234,04 грн., що становить 5  680,17 грн.
У задоволенні вимог про стягнення 3% річних в сумі 1  611,59 грн. відмовлено з посиланням на те, що нарахування 3% річних в період з 26.07.2020 по 17.09.2020 не входить до періоду, в який у відповідача виникло зобов`язання з повернення коштів.
Крім того, при стягненні 10  000,00 грн. витрат на правову допомогу позивача, суд дійшов висновку, що заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціною позову.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати частково та прийняти нове про задоволення позову повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушенням судом норм процесуального права, без надання належної оцінки доказам у справі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:
- судом не з`ясовано належним чином чи реально здійснювалася поставка за видатковою накладною №294 від 15.07.2020 та відповідно чи підписував директор ТзОВ «БТК «КОНТИНЕНТ» цю видаткову накладну;
- на підтвердження здійснення поставки товарів відповідачем не надано суду доказів, які б свідчили про факт перевезення товарів (товарно-транспортну накладну), які б могли свідчити про реальність здійснення операції;
- відзив відповідача на адресу позивача не надходив, у зв`язку з чим позивач позбавлений можливості скористатися правом на подачу відповіді на відзив.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 апеляційну скаргу позивача передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі №910/14346/20, відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 04.03.2021.
18.03.2021 представником позивача подано клопотання про витребування оригіналів письмових доказів у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс", а саме: 1) видаткової накладної № 294 від 15.07.2020 на постачання Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс" покупцеві Товариству з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" арматури 18 А400С/500С L=12 в кількості 16 т. на загальну суму 221     200 грн. з ПДВ; арматури 14 А400С/500С L=12 в кількості 2,399 т. на загальну суму 33     665,96 грн. з ПДВ, а всього на суму 254     865,96 грн. в т. ч. ПДВ 42     477,66 грн.;
2) довіреності №1 від 15.07.2020, видану директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" Паламарю В.Й. на отримання від Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс" металопрокату (30 т.).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2021 відкладено розгляд справи на 01.04.2021.
01.04.2021 розгляд справи № 910/14346/20 не відбувся у зв`язку з перебуванням судді Михальської Ю.Б. на лікарняному, судді Тищенко А.І. у відпустці з 31.03.2021 по 02.04.2021 включно.
Після виходу судді Михальської Ю.Б. з лікарняного, судді Тищенко А.І. з відпустки, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 справу призначено до розгляду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 клопотання представника позивача про витребування оригіналів письмових доказів у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс" у справі №910/14346/20 задоволено, витребувано у Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Метсервіс" оригінали наступних документів: - видаткову накладну № 294 від 15.07.2020;      - довіреність №1 від 15.07.2020, відкладено розгляд справи на 17.06.2021.
Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції представником позивача подані заяви про розгляд справи без його участі.
Розгляд апеляційної скарги колегією суддів відкладався неодноразово, останній раз на 09.09.2021. 
Відповідачем так і не подано суду витребувані у нього документи.

Явка представників сторін
Представники позивача та відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 09.09.2021 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.
Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України). 
Представники відповідача -1,2 були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.
09.09.2021 на електронну адресу суду від представника позивача надійшла заява щодо розгляду справи без його участі.
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представників сторін обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія задовольняє заяву представника позивача щодо розгляду справи без його участі, у зв`язку з чим суд вважає за можливе розглянути справу у відсутність представників позивача та відповідача за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції
13.07.2020 року між відповідачем (постачальник) та позивачем (покупець) було укладено Договір поставки №0221, відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується передати у власність покупця продукцію, а покупець зобов`язується своєчасно прийняти і сплатити продукцію в порядку і на умовах, обумовлених в цьому Договорі.
Пунктом 1.2. Договору сторони домовились, що найменування, асортимент, якість, кількість, одиниці виміру, ціна одиниці продукції, визначаються у рахунках-фактурах та/або у специфікаціях, які є невід`ємною частиною цього Договору.
Загальна сума Договору складається згідно сум всіх рахунків-фактур та/або специфікацій (п. 2.1. Договору).
Покупець здійснює оплату за продукцію на підставі рахунку постачальника на умовах та в строки, визначені сторонами у відповідній специфікації. Покупець здійснює оплату за продукцію банківським переказом на поточний рахунок постачальника у вигляді 70% передплати. Та наступні 30% здійснює оплату банківським переказом на поточний рахунок постачальника протягом 3-х календарних днів з моменту фактичного отримання товару(пункти 2.2., 2.3. Договору).
Договір діє з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін до 31 грудня 2020 року (п. 3.1. Договору).
Постачальник здійснює поставку продукції у термін 10 календарних днів з моменту отримання від покупця 70% передплати (п. 4.1. Договору).
На виконання вимог п. 1.2. Договору відповідачем було виставлено позивачу рахунок на оплату №2303 від 09.07.2020 року на загальну суму в розмірі 364   100,00 грн., а саме: арматура 22 А400С/500С L=12м в кількості 1 т за ціною 13 700,00 грн. на суму 13 700,00 грн.; арматура 18 А400С/500С L=12м в кількості 16 т за ціною 13 700,00 грн. на суму 219 200,00 грн.; арматура 14 А400С/500С L=12м в кількості 6 т за ціною 13 700,00 грн. на суму 82 200,00 грн.; арматура 12 А400С/500С L=12м в кількості 3 т за ціною 13 700,00 грн. на суму 41 100,00 грн.; дріт 1,2 в`язальний в кількості 0,2 т за ціною 19 500,00 грн. на суму 3 900,00 грн.; доставка металопрокату на суму 4 000,00 грн.
Надалі, позивачем, у відповідності до п. 2.3. Договору, було здійснено оплату товару в розмірі 70% передплати на суму 254 870,00 грн. згідно платіжного доручення №21 від 15.07.2020.
Як зазначає позивач, поставку товару йому здійснено так і не було, у зв`язку з чим, 17.08.2020 року він направив на адресу відповідача претензію від 14.08.2020, якою просив здійснити поставку товару протягом 5 днів з моменту отримання претензії або повернути сплачені за товар кошти.
У зв`язку з неотриманням відповіді, позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача 254 870,00 грн., пеню в розмірі 6 446,36 грн. та 3% річних в розмірі 1 611,59 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
При цьому колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no.4241/03 від 28.10.2010).
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення підлягає залишенню без змін виходячи з наступного.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. (ст. 526 Цивільного кодексу України).
Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
У відповідності до положень ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
З огляду на встановлений ст. 204 Цивільного кодексу України принцип правомірності правочину суд визнає Договір поставки №0221 від 13.07.2020 року належною підставою, у розумінні норм ст. 11 ЦК України, для виникнення у позивача та відповідача взаємних цивільних прав та обов`язків.
Укладений сторонами Договір є договором поставки, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 54 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 
До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
У відповідності до ст. 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 662 Цивільного кодексу України).
Як свідчать матеріали справи, позивачем було здійснено попередню оплату (передплату в розмірі 70%) товару, на виконання вимог Договору, на суму в розмірі 254   870,00 грн на підставі зазначеного вище платіжного доручення, згідно виставленого відповідачем рахунку на оплату №2303 від 09.07.2020.
Відповідачем надано до матеріалів справи видаткову накладну №294 від 15.07.2020 на суму 254 865,96 грн., відповідно до якої відповідачем було поставлено позивачу наступний товар: арматура 18 А400С/500С L=12м в кількості 16 т за ціною 13 825,00 грн. на суму 221 200,00 грн. та арматура 14 А400С/500С L=12м в кількості 2,399 т за ціною 14 033,33 грн. на суму 33 665,96 грн.
Товар було прийнято директором Паламарем Василем Йосиповичем на підставі довіреності №1 від 15.07.2020 (копія міститься в матеріалах справи).
Судом встановлено, що вартість арматури, зазначеної у видатковій накладній №294 від 15.07.2020, перевищує ціну, зазначену у виставленому відповідачем позивачу рахунку на оплату №2303 від 09.07.2020.
Проте, судом враховано, що відповідно до п. 2.5. Договору, ціна на продукцію може бути змінена постачальником в односторонньому порядку у зв`язку зі зміною цін на сировину, матеріали, енергоносії, зміною податкового законодавства, курсу іноземної валюти, вартості перевезень сировини, інфляцією, рішень вищих органів державної влади та інших обставин, що призвели до зміни ціни.
Таким чином, директор Паламар В. Й., приймаючи від відповідача товар за видатковою накладною №294 від 15.07.2020 на суму 254 865,96 грн., надав згоду на поставку товару за цінами вищими, ніж зазначено у рахунку на оплату №2303 від 09.07.2020.
Відповідно до пункту 4.1. Договору постачальник здійснює поставку продукції у термін 10 календарних днів з моменту отримання від покупця 70% передплати.
Отже, враховуючи п. 4.1. Договору, беручи до уваги, що внесення передоплати в розмірі 70% на суму 254 870,00 грн. позивачем була здійснена 15.07.2020, обов`язок із поставки товару на суму в розмірі 364 100,00 грн. відповідачем повинен був бути виконаний у строк до 27.07.2020 (враховуючи, що останній день строку 25.07.2020 припав на вихідний день та був перенесений на перший робочий).
Поставка товару на суму 254 865,96 грн. була здійснена відповідачем в межах визначеного п. 4.1. Договору строку, проте, що не заперечено відповідачем, на суму меншу, ніж обумовлено сторонами та в меншій кількості самого товару.
Доказів протилежного матеріали справи не містять, а відповідач суду не надав.
Не отримавши всього переліку обумовленого сторонами товару, позивачем було направлено на адресу відповідача претензію від 14.08.2020, якою він вимагав або поставити товар, або повернути кошти.
Стаття 525 Цивільного кодексу України визначає, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Згідно зі ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Умовою виконання зобов`язання - є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.
Статтею 629 Цивільного кодексу України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідач у строк, встановлений Договором, весь товар не поставив та кошти у вказаній сумі на вимогу позивача не повернув. 
Якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати (ч. 2 ст. 693 Цивільного кодексу України).
Окрім того, пунктом 6.3. Договору сторони передбачили, що у разі порушення терміну постачання продукції більше ніж на 30 календарних днів, постачальник протягом 2-х банківських днів, з дня пред`явлення вимоги покупцем, зобов`язаний повернути передоплату.
З огляду на встановлені судом обставини, а саме, що відповідачем було здійснено поставку товару на суму в розмірі 254 865,96 грн., враховуючи вимогу позивача, у відповідача виник обов`язок повернути позивачу суму попередньої оплати (передплати) в розмірі 4,04 грн. (254 870,00 грн. (передоплата здійснена позивачем) - 254 865,96 грн. (вартість поставленого відповідачем та прийнятого позивачем товару)), який, як встановлено судом, відповідачем виконаний не був.
Враховуючи, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів поставки всього переліку обумовленого сторонами товару у строки визначені Договором, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог в цій частині та повернення позивачу суми оплати в розмірі 4,04 грн.
Позивачем також заявлено вимоги про стягнення з відповідача суми пені в розмірі 6 446,36 грн., нарахованої за період з 26.07.2020 по 17.09.2020.
Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки.
Відповідно до ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.
За змістом ст.ст. 546, 549 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, різновидом якої є штраф та пеня.
Відповідно до ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно з ч. 6 ст. 231 Господарського кодексу України штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України).
У п. 2.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" роз`яснено, що щодо пені за порушення грошових зобов`язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов`язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов`язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. Необхідно також мати на увазі, що умова договору про сплату пені за кожний день прострочення виконання зобов`язання не може розцінюватися як установлення цим договором іншого, ніж передбачений частиною шостою     статті 232 ГК України, строку, за який нараховуються штрафні санкції.
Згідно з п. 6.2. Договору у разі порушення терміну постачання продукції з вини постачальника, останній сплачує покупцеві пеню у розмірі 0,1% від вартості не поставленої у визначений строк продукції за кожен день прострочення, якщо інше не встановлено специфікацією. 
Оскільки судом встановлено факт невиконання відповідачем обов`язку з поставки всього обумовленого сторонами переліку товару у строк, який погоджений сторонами в Договорі, вимога позивача про стягнення з відповідача пені є законною та обґрунтованою.
Колегія суддів погоджується з проведеним судом перерахунком пені з огляду на невірне визначення позивачем початку відліку періоду нарахування, оскільки не враховано, що відлік починається з 28.07.2020 року, не врахування п. 6.2. Договору, а також те, що було здійснена поставка товару на суму 254865,96 грн., а тому розмір пені за період з 28.07.2020 року по 17.09.2020 року на суму не поставленого товару в сумі 109   234,04 грн. становить 5 680,17 грн., відповідно в решті вимог про стягнення пені слід відмовити.
Позивачем також заявлено до стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 1 611,59 грн., розрахованої за період з 26.07.2020 по 17.09.2020.
Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних в порядку ст. 625 Цивільного кодексу України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові. 
В той же час, як встановлено вище, з огляду на характер спірних правовідносин та умови Договору, яким покладено на відповідача не грошове зобов`язання, а саме зобов`язання з поставки товару, не передбачено можливості застосування норм статті 625 Цивільного кодексу України до моменту надіслання позивачем відповідачу вимоги про повернення коштів.
Як вже зазначалось вище, частиною 2 ст. 693 Цивільного кодексу України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
Оскільки законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.
Позивач звертався на адресу відповідача з претензією від 14.08.2020 про повернення коштів та з моменту отримання вказаної вимоги у відповідача виникло грошове зобов`язання з повернення коштів, оскільки норма статті 693 Цивільного кодексу України передбачає такі дії з боку продавця лише за вимогою покупця.
В той же час, такою вимогою також є і позовна заява, яка направлена відповідачу 18.09.2020, згідно наявних в матеріалах справи доказів.
Таким чином, з моменту отримання позовної заяви (оскільки доказів отримання претензії відповідачем до матеріалів справи не надано), за відповідачем рахується прострочення грошового зобов`язання на яке може здійснюватися нарахування 3% річних.
Проте, визначений позивачем період, за який здійснюється нарахування 3% річних, а саме з 26.07.2020 по 17.09.2020 не входить до періоду, в який у відповідача виникло саме грошове зобов`язання з повернення коштів. 
З урахуванням викладеного, місцевий господарський суд правомірно відмовив у стягненні з відповідача 3% річних в розмірі 1 611,59 грн., за визначений в позові період.
Щодо вимог позивача про покладення на відповідача понесених ним витрат на оплату послуг адвоката в сумі 10 000,00 грн, судом встановлено наступне.
Відповідно до ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:
1) на професійну правничу допомогу;
2) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи;
3) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;
4) пов`язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.
Згідно зі ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Вирішуючи питання про такий розподіл, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.
Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.
Витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України «Про адвокатуру». Дія вказаного закону поширюється тільки на осіб, які є адвокатами.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Згідно зі ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
За приписами статті 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
Отже, розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має право його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.
Водночас, для включення всієї суми гонорару у відшкодування за рахунок позивача має бути встановлено, що позов позивача не підлягає задоволенню, а також має бути встановлено, що за цих обставин справи такі витрати відповідача були необхідними, а розмір є розумний та виправданий, що передбачено у ст. 30 Законом України „Про адвокатуру та адвокатську діяльність". Тобто, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.
Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.
Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, заявник має право на компенсацію судових та інших витрат лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява №19336/04, п. 269). (Аналогічна правова позиція викладена у постанові вищого господарського суду України від 22.11.2017 року у справі №914/434/17).
Як вбачається з матеріалів справи, 14.09.2020 року між Адвокатським об`єднанням «Вестлекс» в особі керуючого партнера адвоката Олешка Тараса Орестовича та позивачем (клієнт) було укладено Договір про надання правової допомоги №157/2020, предметом якого є надання адвокатом правової допомоги клієнту.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат позивачем було подано Додаток №1 від 14.09.2020 до вказаного Договору, яким погоджено суму гонорару в розмірі 10 000,00 грн. та платіжне доручення №121 від 16.09.2020 на суму 10 000,00 грн.
Судом встановлено, що Олешко Т.О. є адвокатом в розумінні Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», що підтверджується свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю. 
Згідно з Додатком №1 від 14.09.2020 до Договору про надання правової допомоги №157/2020 від 14.09.2020 року, сума витрат на професійну правничу допомогу становить 10 000,00 грн.
Враховуючи викладене та беручи до уваги час на підготовку матеріалів, юридичну кваліфікацію правовідносин у справі, місцевий господарський суд дійшов висновку, що заявлений до стягнення розмір витрат на оплату послуг адвоката є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт та ціною позову, а відтак з відповідача на користь позивача підлягають стягненню витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000,00 грн.

Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі
Доводи апелянта фактично зводяться до незгоди з прийняттям судом першої інстанції як належного доказу видаткової накладної №294 від 15.07.2020 та довіреності №1 від 15.07.2020, долучених відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу,  на підтвердження отримання від відповідача товару на суму 254  865,96 грн.
Згідно із ч. 2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Апелянтом не спростовано належними та допустимими доказами видачу ним довіреності №1 від 15.07.2020, якою директора позивача Паламаря Василя Йосиповича уповноважено на отримання від ТОВ «ТД «Метсервіс» цінностей за рахунком №2303 від 09.07.2020.
На вказаній довіреності містяться підписи від імені директора позивача Паламаря Василя Йосиповича та відбиток печатки підприємства.
Доказів вибуття печатки позивача з його володіння матеріали справи не містять.
На видатковій накладній №294 від 15.07.2020 міститься підпис від імені директора позивача Паламаря Василя Йосиповича про отримання  товару на суму 254  865,96 грн. на підставі договору №0221 від 13.07.2020, рахунку на оплату №2303 від 09.07.2020, за довіреністю №1 від 15.07.2020.
Доказів того, що директор ТзОВ «БТК «КОНТИНЕНТ» не підписував спірну видаткову накладну та довіреність №1 від 15.07.2020 матеріали справи не містять.
За вказаних обставин, неподання відповідачем товарно-транспортної накладної на товар, не свідчить про відсутність реальності здійснення операції.
Посилання апелянта на ненадходження на його адресу відзиву відповідача на позовну заяву, а відтак позбавлення його можливості скористатися правом на подачу відповіді на відзив, не спростовують висновків суду за наявними у справі матеріалами.
Слід зауважити, що апеляційна скарга не містить доводів позивача щодо незгоди з рішенням суду про часткове задоволення вимог про стягнення пені та про відмову у стягненні 3% річних.
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та в цілому правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.
Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди позивача з висновками суду першої інстанції про часткове задоволення позову, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що у апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.
Виходячи з правил ч. 4 ст. 11 ГПК України, апеляційний суд застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права. 
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Доводи позивача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.     
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).
За таких обставин решту аргументів позивача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про часткове задоволення позову.
Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі № 910/14346/20.
Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

                                             ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-торгова компанія "Континент" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі № 910/14346/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2020 у справі № 910/14346/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/14346/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.
          Повний текст постанови підписано 07.12.2021 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з лікарняного та відпусток.    
Головуючий суддя                                                            І.М. Скрипка 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                Ю.Б. Михальська