ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" вересня 2021 р.           Справа№ 922/1625/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Ткаченка Б.О.
суддів:            Коротун О.М. 
          Майданевича А.Г. 

 за участю секретаря судового засідання   Яценко І.В.  представників сторін згідно з протоколом судового засіданні від 30.09.2021	
розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою    Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 (повний текст рішення складено 05.04.2021)
у справі №    922/1625/20 (суддя Кучеренко О.І.)
за позовом  Керівника Харківської місцевої прокуратури №    6 Харківської області в інтересах держави в особі Височанської селищної ради Харківського району Харківської області
до    Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ»
про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 42    376,56 грн,
ВСТАНОВИВ:
          Короткий зміст позовних вимог
Керівник Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області звернувся до Господарського суду Харківської області в інтересах держави в особі Височанської селищної ради Харківського району Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ», у якому просить суд, з врахуванням уточнених позовних вимог, визнати недійсними додаткові угоди: №3 від 10.05.2019, №6 від 16.07.2019, №8 від 29.11.2019, №10 від 20.01.2020, які укладалися до договору на постачання природного газу від 14.03.2019 №С/355-19 між Височанською селищною радою Харківського району Харківської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ»; стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» на користь держави в особі Височанської селищної ради Харківського району Харківської області збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів у сумі 42    376,56 грн; та відшкодування судових витрат.
В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що оспорювані додаткові угоди суперечать пункту 2 частини четвертої    статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), оскільки вони укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору, що у свою чергу спричинило державі збитки у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в оспорюваній сумі. У позовній заяві прокурор посилається на порушення інтересів держави, зазначив про необхідність їх захисту та стверджує про наявність у нього підстав для звернення до суду, зокрема,зазначаючи, що під час закупівлі природного газу порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання. Крім того, укладення додаткових угод всупереч норм    Цивільного кодексу України,    Господарського кодексу України,    Закону України «Про публічні закупівлі»    є прямим порушенням законності в бюджетній сфері, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить вагомий матеріальний і моральний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави, а також порушує інтереси держави в особі органу місцевого самоврядування, як розпорядника державних коштів, який в межах здійснення покладених на нього функцій зобов`язаний забезпечувати ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів. Також прокурор зазначив, що Височанською селищною радою Харківського району Харківської області, не вжито належних заходів до визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю природного газу та повернення надмірно сплачених коштів, в тому числі шляхом звернення до суду.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 у справі №    922/1625/20 у позові відмовлено повністю.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу
          Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Черкаської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 у справі №    922/1625/20 за позовом Харківської місцевої прокуратури № 6 в інтересах Височанської селищної ради Харківського району до ТОВ «Енергогазрезерв» про визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів та постановити нове, яким позовні вимоги прокурора задоволити у повному обсязі; стягнути з ТОВ «Енергогазрезерв» на користь Черкаської обласної прокуратури судові витрати по справі, а саме сплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 15    765 грн.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги, апелянт зазначає, що станом на дату укладення додаткової угоди № 3 не підтверджено коливання ціни товару у сторону збільшення. Як наслідок, угоду укладено за відсутності визначених на те законодавчих підстав та остання суперечить положенням ст. ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Всі наступні додаткові угоди недійсні, оскільки перевищують 10%-й поріг збільшення ціни, визначений у ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, апелянт зазначає, що, зазначаючи як підставу для підвищення ціни відповідно до додаткової угоди №6 від 16.07.2019, внесення змін нормативів, що визначені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) № 2001 від 21.12.2018 та постановою НКРЕКП №580 від 22.04.2019, не враховано, що цією постановою  встановлено тимчасові тарифи для АТ «УКРТРАНСГАЗ» на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на перший рік другого регуляторного періоду. Однак, не зазначено будь-яких змін для тарифів для ТОВ «Енергогазрезерв» як постачальника за договором, не встановлено будь-яких змін до діючих нормативів у сфері енергетики.
Посилаючись на абз. 1 ч. 1 ст. 216 ЦК України та п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК апелянт вважає, що кошти, які безпідставно та незаконно витрачені у розмірі 42    376,56 грн підлягають поверненню на користь Височанської селищної ради Харківського району.
Представник апелянта в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги частково з врахуванням правового висновку, викладеного  Верховний Судом України у постанові від 18.06.2021 у справі №    927/491/19.
Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи
В межах строку, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.06.2021, відповідач 14.06.2021 подав до Північного апеляційного господарського суду відзив, в якому просить суд рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 р. у справі №   922/1625/20 за позовом Керівника Харківської місцевої прокуратури №6 Харківської області в інтересах держави в особі Височанської селищної ради Харківського району Харківської області до ТОВ «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. 
В обґрунтування наведених у відзиві на апеляційну скаргу вимог, відповідач зазначає, що Господарський суд Черкаської області, розглянувши справу №    922/1625/20, дійшов вірного висновку, що прокурор не довів та належними доказами не підтвердив порушення інтересів держави, тому суд на законних підставах відмовив у задоволенні позову прокурора у зв`язку з його безпідставністю та необґрунтованістю. 
Вважаючи додаткові угоди такими, які відповідають вимогам чинного законодавства, відповідач посилається на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю, яким роз`яснено, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Відповідач вважає, що судом першої інстанції встановлено правомірне обгрунтування відповідачем коливання ціни товару природного газу, у зв`язку із збільшенням ціни газу на ринку, на підтвердження чого (коливання) відповідачем були надані Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати: №0-317/01 від 16.04.2019, у якому зазначено, що з 03.04.2019 до 10.04.2019 діапазон коливання вартості ціни на газ на європейських хабах на кордоні України становить від 6591,00 грн до 8063,00 грн, та №0-766/02 від 24.10.2019. у якому вказано, що коливання ціни природного газу з жовтня до листопада 2019 року становить з 6549,60 грн до 7755,6 грн, що становить 18,41%.  Відповідач, посилаючись на висновки, викладені Верховним Судом  у постанові від 29.03.2019 у справі №    826/6926/17 стверджує,  що саме висновки  Торгово-промислової палати є належним доказом у даній           справі, докази ж, надання прокурором в обгрунтування позовних вимог не є належним та допустимими.
Відповідач зазначає, що умовами спірного договору визначено порядок внесення змін до умов цього договору, сторонами якого підтверджено зміну ціни за одиницю товару, у зв`язку із збільшенням ціни такого товару на ринку, таке збільшення ціни відбулося не більше ніж на 10 відсотків, зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної у договорі, відтак, укладення спірних додаткових угод відбулося у відповідності до вимог діючого законодавства та умов договору. Усі вищевказані додаткові угоди (у тому числі і оспорювані) були підписані сторонами оговору під час його дії, без зауважень та у відповідності до визначеного у договорі порядку. Згідно з умовами спірних угод строк їх дії прямо зазначено у їх змісті, що узгоджується з нормою частини 7 статті 180 Господарського кодексу України та не є порушенням.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та наголосив на тому, що позивач позицію прокурора не підтримує. 
28.09.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від позивача, в якій він просить розглядати справу за відсутності його представника, просить прийняти законне та обґрунтоване рішення на підставі наявних у справі матеріалів.
Процесуальні дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2021 для розгляду апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.
02.06.2021 ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 у справі №    922/1625/20, призначено розгляд справи на 22.06.2021.
Справа неодноразово розглядалась колегіями суддів в різних складах. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2021 в зв`язку з перебуванням суддів Пашкіної С.А. та Мартюк А.І. у відпустках, для розгляду апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Коротун О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 справа №    922/1625/20 прийнята до проваддження колегією у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Коротун О.М., Майданевич А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 розгляд справи №    922/1625/20 відкладено на 28.09.2021.
В судовому засіданні 28.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 30.09.2021.
В судовому засіданні 30.09.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначення відповідно до них правовідносин
Височанською селищною радою Харківського району Харківської області проведено відкриті торги щодо закупівлі 48665 метрів кубічних природного газу - ДК 021:2015, код 09120000-6 - Газове паливо (Природний газ) з очікуваною вартістю 683008,41 грн з ПДВ.
06.02.2019 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» за UA-2019-02-06-000247-а.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ», остаточна пропозиція якого складала 376083,12 грн, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Укртранссервіс-Груп», остаточна пропозиція якого складала 394186,50 гри.
22.02.2019 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо, стало Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» за ціновою пропозицією 7728,00 грн за 1    000 куб.м, з урахуванням ПДВ, на загальну ціну 376083,12 грн.
25.02.2019 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, про що зазначено у повідомленні.
14.03.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» (постачальником    відповідач у справі) та Височанською селищною радою Харківського району Харківської області (споживачем    позивач у справі) було укладено договір на постачання природного газу №С/355-19 (далі    договір, Т.1, а.с. 58-67), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ ДК 021:2015, код 09120000-6-Газове паливо (природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно сплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірах, строки та порядку, що визначені умовами цього договору.
Плановий обсяг постачання газу    48    665 куб.м (пункт 1.2 договору).
Ціна газу становить 6440,00 грн за 1 тис.куб.м., крім того, ПДВ 1288,00 грн, всього з ПДВ 7728,00 грн. Загальна вартість цього договору становить 313402,60 грн, крім того ПДВ    62680,52 грн, разом з ПДВ    376083,12 грн (пункти 3.2, 3.3 договору).
Ціна, яка зазначена в пункті 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору у порядку, встановленому діючим законодавством України. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору (пункт 3.4 договору).
Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін і дії у частині постачання газу з 14.03.2019 до 31.12.2019 (пункт 11.1 договору).
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Умови договору про закупівлю можуть бути змінені шляхом підписання сторонами додаткових угод у разі, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, яка визначена у договорі (пункт 11.2 договору).
Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріпляються їх печатками (за наявності) (пункт 11.6 договору).
У подальшому між позивачем та відповідачем було укладено десять додаткових угод, якими були внесені зміни до договору, серед яких і оспорювані прокурором:
Додаткова угода №3 від 10.05.2019 (Т.1, а.с. 72-73), якою змінено ціну за одиницю товару з 01 травня 2019 року та визначено, що ціна за 1 тис. м куб. становить 7084,00 грн, крім того ПДВ 1416,80 грн, всього з ПДВ 8500,80 грн. Загальна вартість цього договору становить 376080,03 грн, в тому числі ПДВ 62680,01 грн;
Додаткова угода №6 від 17.07.2019 (Т.1, а.с. 77-78), у якій сторони дійшли згоди встановити планові обсяги постачання газу об`ємом 46030 куб.м. Ціна газу з дня підписання становить 7241,15 грн за 1 тис.куб.м, крім того ПДВ 1448,23 грн. Всього з ПДВ 8689,38 грн. Загальна вартість цього договору становить 376078,02 грн, в тому числі ПДВ 62679,67 грн;
Додаткова угода №8 від 29.11.2019 (Т.1, а.с. 80-81), у якій сторони дійшли згоди встановити планові обсяги постачання газу об`ємом 44274 куб.м. Ціна газу з 01 листопада 2019 року становить 7965,25 грн за 1 тис.куб.м., крім того ПДВ 1593,05 грн. Всього з ПДВ 9558,30 грн. Загальна вартість цього договору становить 376074,23 грн, в тому числі ПДВ 62679,04 грн;
Додаткова угода №10 від 20.01.2020 (Т.1, а.с. 83-84), якою змінено ціну за одиницю товару, що передається по цій додатковій угоді та визначено, що ціна за 1 тис. м куб. становить 7965,25 грн, крім того ПДВ 1593,05 грн, всього з ПДВ 9558,30 грн. Загальна вартість додаткової угоди становить 75214,26 грн, в тому числі ПДВ 12535,71 грн.
Постачальник належним чином виконав умови договору, поставивши узгоджену кількість природного газу споживачу, який у свою чергу за отриманий газ повністю розрахувався, вказані обставини визнаються сторонами, тому не потребують доведення.
Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції
Судом першої інстанції правильно встановлено, що предметом спору у цій справі є визнання  недійсними додаткових угод №    3 від 10.05.2021,  №    6 від 16.07.2021 та  №    8 від 29.11.2019 до договору №    С/355-19 від 14.03.2019, який був укладений між позивачем та відповідачем у справі на підставі ст.ст.203, 215  Цивільного кодексу (далі - ЦК) України як таких, що укладені з порушенням ч.4 ст.36 Закону «Про публічні закупівлі», та стягнення коштів, які були сплачені за цими договірними зобов`язаннями. Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання природного газу.
З аналізу положень частини 4    статті 36 Закону слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм    Цивільного кодексу України    (статті 651) та    Господарського кодексу України    (статті 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відповідно до пункту 7 частини 4    статті 36 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових коригувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Судом першої інстанції правомірно зроблено висновок про те, що  зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених пунктом 7 частини четвертої статті 36 Закону, може відбуватись за умови, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни. 
Однак, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що необхідність укладення оспорюваних додаткових угод до договору про постачання природного газу обґрунтовано відповідачем коливанням ціни товару    природного газу, у зв`язку із збільшенням ціни газу на ринку, на підтвердження якого (коливання) відповідачем були надані Експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати: №О-317/01 від 16.04.2019, у якому зазначено, що з 03.04.2019 до 10.04.2019 діапазон коливання вартості ціни на газ на європейських хабах на кордоні України становить від 6591,00 грн до 8063,00 грн, та №0-766/02 від 24.10.2019, у якому вказано, що коливання ціни природного газу з жовтня до листопада 2019 року становить з 6549,60 грн до 7755,6 грн, що становить 18,41%. При цьому висновки Торгово-промислової палати є доказом встановлення коливання ціни у відсотковому співвідношенні, що відбулися на ринку газу, та не є величиною визначення вартості газу для порівняння цін, оскільки у них зазначено вартість газу на європейських хабах, тобто при ввезенні в Україну.
Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Аналогічний висновок  висловлений  в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року у справі №    927/491/19.
Натомість з наведених матеріалів вбачається, що, порівнюючи на підставі наданих експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати,  ціни на газ, що існували в квітні із цінами, за які продавався газ у жовтні - листопаді того ж року можна дійти висновку, що і мінімальна межа вартості  газу знизилась із 6591,00 грн до 6549,60 грн, так і максимальна межа вартості газу знизилась з 8063 грн до 7755,6 грн.
Крім того, із поданої прокурором інформації із сайту товарної біржі «Українська енергетична біржа» (https://www.ueex.com.ua/exchange-quotations/natural-gas/medium-and-long-term-market/#data-filter) вбачається, що у період часу з 01.04.2019 по 30.04.2019 реальне, фактичне коливання цін у квітні 2019 року (а не певних ного днях) на ринку природного газу, у тому числі на європейський хабах, у бік збільшення не відбувалось, оскільки за період з 01.04.2019 по 30.04.2019 ціна на європейському хабі NCG змінилась з 7 355 грн. до 7 054 грн., на європейському хабі TTF - з 7 056 грн. до 6 817 грн., на європейському хабі Gaspool - з 7 289 грн. до 6 968 грн. (т.1 а.с.181-182).
Таким чином, факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору не було доведено відповідачем.
Помилковим є і висновок суду першої інстанції про те, що твердження відносно того, що позивач та відповідач порушили умови укладеного договору в частині збільшення ціни за поставлений природний газ, не підтверджені належними доказами, оскільки умовами договору передбачена можливість внесення змін у договір, у томі числі у частині зміни вартості товару після його підписання до виконання зобов`язань у випадках, визначених у    статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».
Колегія суддів звертає увагу, що за наслідками укладення оспорюваних додаткових угод початкову ціну Договору сторони збільшили на 31,35%, що призвело до зниження обсягів закупівлі. Таким чином, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення восьми додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця та призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла.
Враховуючи зазначене, наявні беззаперечні підстави стверджувати, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та    ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
При цьому, колегія суддів зазначає, що самого лише передбачення в договорі можливості внесення змін не достатньо для зміни ціни на товар, який придбавається за цим договором. Постачальнику треба було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Вказаний висновок  узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеній в постанові від 18.06.2021 року у справі №  927/491/19.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставним посилання відповідача на те, що висновок Верховного Суду у вказаній вище справі базується на іншій доказовій базі, оскільки висновки Торгово-промислової палати у справі №  927/491/19 не містять відсоткового коливання цін, а у справі, що розглядається, висновки Торгово-промислової палати містять таку інформацію, що, в свою чергу, на думку представника відповідача, є вирішальним при розгляді справи. Натомість, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у справі №  927/491/19 зазначив, що  чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації). Крім того, Верховний Суд зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Не погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції, що підстави, з якими прокурор пов`язує недійсність спірної додаткової угоди, відсутні, оскільки як і    Законом,     так і самим договором було передбачено право сторін договору у разі зміни ціни на газ здійснити перерахунок за новою вартістю, шляхом укладення та підписання додаткової угоди. Збільшення вартості товару не перевищує зміну ціни за одиницю товару більше ніж 10 відсотків.
Як зазначив Верховний        Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма (ч.         4    ст.         36 Закону "Про публічні закупівлі") застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми    Закону "Про державні закупівлі"    нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що    обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі,    незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
А, відтак, не правомірним є і висновок суду першої інстанції про те, що з матеріалів справи не вбачається та господарським судом не встановлено факту перевищення ліміту використаних позивачем бюджетних коштів, не встановлено порушення матеріальних інтересів держави, а також нераціональність та неефективність використання позивачем бюджетних коштів, що в свою чергу спростовує доводи прокурора щодо безпідставного перерахування коштів позивачем відповідачу, і, як наслідок, вимога про стягнення грошових коштів з відповідача є безпідставною та не підлягає до задоволення. 

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу
У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".
Водночас, прокурор в судовому засіданні в цій частині апеляційну скаргу не підтримав, зазначивши, що ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. 
Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
Колегія суддів вважає таке твердження обгрунтованим та таким, яке узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 18.06.2021 у справі №    927/491/19.
Верховний Суд, посилаючись на усталену практику суду касаційної інстанції, у вказаній постанові зазначає, що якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
При цьому, у вказаній постанові Верховний Суд зазначив, що позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди нікчемними.
За таких обставин, колегія суддів вважає недійсними додаткові угоди №    3 від 10.05.2021,  №    6 від 16.07.2021 та  №    8 від 29.11.2019 до договору №    С/355-19 від 14.03.2019 в частині зміни ціни газу, визначеної п.3.2. договору постачання природного газу №    С/355-19 від 14.03.2019 як такі, які є нікчемними згідно зі ст.ст.36,37 Закону, і, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
З огляду на вказане вище, колегія суддів вважає необгрунтованим і висновок суду першої інстанції про недоведеність  прокурором порушення правових норм при укладенні позивачем та відповідачем спірних додаткових угод, що  в свою чергу спростовує  доводи прокурора щодо безпідставного перерахування коштів позивачем відповідачу, а тому ця вимога прокурора  є безпідставною та не підлягає задоволенню.
Щодо вимог прокурора щодо стягнення з відповідача 42    376,56 грн коштів, надмірно сплачених за нікчемними додатковими угодами, колегія суддів зазначає наступне.
Колегія суддів не погоджується з доводами скаржника про те, що грошові кошти, отримані стороною за договором на підставі ст. 1212 ЦК України, виходячи з наступних міркувань.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
Нікчемність додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними; обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами    Глави 54 ЦК    "Купівля-продаж" і тому, як правова підстава такого повернення, не може бути застосована    ст. 1212 цього Кодексу. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №    927/491/19.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №№    3, 6, 8, 10 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 3, 6, 8, 10. Відповідно до Договору відповідач повинен був поставити позивачу 48,665 тис. куб. м газу на суму 376    083,12 грн  з ПДВ (7    728 грн за 1 тис. куб.м), а фактично на виконання умов договору було поставлено та спожито покупцем 24,55821 тис.куб. м газу на суму 206    576,63 грн. за ціною, зміненою додатковими угодами.
Поданий прокурором розрахунок надмірно сплачених коштів за отриману кількість газу перевірено колегією суддів та є арифметично вірним в розмірі 42   376,56 грн, яка підлягає сплаті на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК, а не ст. 1212 ЦК, оскільки і поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
При цьому, колегія суддів зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №   917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому, незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
А, відтак, колегія суддів приходить до висновку, що і в цій частині рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог про стягнення з ТОВ  "Енергогазрезерв" 42  376,56 грн. 
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є    невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд прийшов до висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги прокурора та необхідність скасування рішення суду першої інстанції.
Судові витрати
В зв`язку з частковим скасуванням рішення суду першої інстанції, витрати понесені прокурором при поданні позовної заяви до суду та при поданні апеляційної скарги підлягають частковому стягненню з відповідача. 
Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 233, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 у справі №    922/1625/20 - задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду Черкаської області від 17.03.2021 у справі №    922/1625/20 скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким  позов керівника Харківської місцевої прокуратури №    6 Харківської області  в інтересах держави в особі Височанської селищної ради Харківського району Харківської області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» задовольнити  частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на користь держави в особі  Височанської селищної ради Харківського району Харківської області збитки у виді надмірно сплачених грошових коштів у розмірі 42    376,56 грн.
В іншій частині позовних вимог - відмовити.
3.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на користь прокуратури Харківської області судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 8408,00 грн.
           4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» на користь Черкаської обласної прокуратури  судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 15765,00 грн.
5.    Матеріали справи №    922/1625/20 повернути до Господарського суду Черкаської області.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та  може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.    287 та ст.288 Господарського процесуального кодексу України.
          Повна постанова підписана 11.10.2021.

Головуючий суддя                                                            Б.О. Ткаченко 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                А.Г. Майданевич