Постанова
іменем України
 
29 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 594/1550/18
провадження № 51-2352км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_6 на вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018210050000239, за обвинуваченням
ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Мельниця-Подільська Борщівського району Тернопільської області та жителя цього ж населеного пункту ( АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 309 КК на строк 6 років, за ч. 2 ст. 310 КК на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він у період з червня до 21 серпня 2018 року на присадибній земельній ділянці, розташованій за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, не маючи на те спеціального дозволу, посіяв насіння рослин роду конопель та вирощував їх з метою доведення до стадії достигання і використання рослин як курильної суміші. 21 серпня 2018 року під час обшуку за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено незаконний посів конопель у кількості 192 рослин.
Крім того, у цей же період ОСОБА_8 із рослин конопель, які він виростив на присадибній земельній ділянці за тією ж адресою, зривав листя і стебла, які висушував та подрібнював їх, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, – канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7443,32 г, який вживав шляхом куріння за допомогою пластикових пляшок із надрізаним дном, та таким чином незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 0,6358 г, які він незаконно зберігав без мети збуту до 21 серпня 2018 року, коли працівники поліції під час обшуку виявили та вилучили подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, 13 пластикових пляшок та 1 металевий наперсток із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору. 
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 03 лютого 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
 
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, неправильно надану доказам оцінку та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_8 судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України(далі – КПК).
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, зводиться до його вказівок на те, що постановлені стосовно ОСОБА_8 судові рішення є незаконними і необґрунтованими, а матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Зазначає, що протокол обшуку за місцем проживання засудженого, від 21 серпня 2018 року, який суд поклав в основу доведеності винуватості ОСОБА_8 , на його думку, є недопустимим доказом, оскільки слідчий, який проводив обшук не роз`яснив останньому права користуватися правовою допомогою.
Сторона захисту стверджує, що в цьому протоколі наявні відомості лише щодо місця вилучення предметів, однак немає про послідовність усіх дій під час обшуку, про упакування вилучених предметів та не відображено, що відеозапис під час проведення обшуку неодноразово переривався.
Також зазначає, що обшук був проведений за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів та згідно з п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК не належить до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути залучені слідчим до цієї слідчої дії. Вказує на відсутність у матеріалах справи письмового доручення слідчого про залучення зазначених осіб, як цього вимагають приписи статей 40, 41 КПК.
ОСОБА_6 вважає, що суд, визнаючи допустимими речові докази, вилучені під час обшуку житла засудженого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , не звернув уваги на невідповідності, які містяться у висновках експертів та протоколі обшуку.
Вказує, що додатки до протоколу обшуку не засвідчені підписами слідчого, а тому речові докази вилучено з порушення норм КПК.
Крім того, зазначає, що в період часу, коли були вчинені інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення, засуджений виявляв розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабіноїдів (синдром залежності).
За твердженням ОСОБА_6 , державне обвинувачення підтримувала неуповноважена особа, оскільки у кримінальному провадженні існує дві групи прокурорів. Так, заступник керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_9 10 червня 2019 року виніс постанову, в резолютивній частині якої було вказано не про внесення зміни в групу прокурорів або відповідне виключення прокурора зі складу групи, а про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні, а отже постанову заступника керівника Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_10 від 21 серпня 2018 року ніким не було скасовано і змін у склад групи прокурорів не було внесено. У зв`язку із цим, на думку захисника, постанова від 10 червня 2019 року є незаконною.
Також захисник вважає виділення матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, протиправним у зв`язку із тим, що постанова про їх виділення винесена з грубим порушенням вимог ч. 3 ст. 217 КПК і станом на час її винесення у кримінальному провадженні нікому не було повідомлено про підозру, а також вилучені під час обшуку речовини рослинного походження не стосуються кримінального правопорушення, передбаченого вищезазначеною статтею.
На думку захисника, докази, зібрані в межах кримінальних проваджень № 12018210050000072 та № 12018210050000257, є недопустимими, оскільки постанова від 04 вересня 2018 року, за якою об`єднано кримінальні провадження, не відповідає вимогам ч. 6 ст. 110 КПК, а саме виготовлена не на офіційному бланку та не підписана службовою особою, яка прийняла відповідне рішення, а до суду направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12018210050000239.
Позиції учасників судового провадження 
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги сторони захисту та просив постановлені у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 судові рішення залишити без зміни. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За приписами ст. 370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи щодо неповноти судового розгляду та не правильно наданої оцінки доказам були наведені захисниками в апеляційній скарзі з доповненням до неї та, враховуючи ст. 409 КПК, є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який фактично виступає останньою інстанцією, що зобов`язана перевірити повноту судового розгляду, правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та надання правильної оцінки доказам судом першої інстанції. 
Таким чином, у цій справі Верховному Суду належить з`ясувати, чи були доводи, викладені захисниками в апеляційній скарзі з доповненням до неї, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції. 
Ухвала апеляційного суду – це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
У статті 419 КПК наведено вимогу про те, що в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема, захисник засудженого ОСОБА_8 – адвокат  ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, а захисник ОСОБА_6 подав до неї доповнення, в яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просили скасувати вирок місцевого суду і закрити кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі з доповненням до неї сторона захисту, серед іншого, наводила доводи щодо недопустимості висновків експертів, які були покладені місцевим судом в основу винуватості ОСОБА_8 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та щодо незаконності постанови від 04 вересня 2018 року про об`єднання матеріалів кримінального провадження.
Зокрема, сторона захисту, аналізуючи кожну з проведених експертиз, вказувала на невідповідності процесу фіксації виявлення, вилучення та упакування речових доказів (рослин конопель та наркотичних засобів), зазначеного у протоколі обшуку, з їх описом у висновку експерта. 
Також сторона захисту вказувала, що докази, які зазначені у вироку є недопустимими, оскільки не мають відношення до кримінального провадження № 12018210050000239, а були зібрані в межах кримінальних проваджень № 12018210050000072 та № 12018210050000257, які, на думку захисників, не були об`єднані в одне провадження, адже наявна у матеріалах справи постанова від 04 вересня 2018 року не відповідає вимогам ч. 6 ст. 110 КПК, а саме виготовлена не на офіційному бланку та не підписана службовою особою, яка прийняла відповідне рішення.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК, частково дослідивши докази, перевірив посилання й доводи, викладені захисниками у згаданій апеляційній скарзі та доповненні до неї, і відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, зазначив, що місцевий суд у своєму рішенні належним чином проаналізував показання допитаних свідків, протоколи слідчих дій і експертні висновки та правильно встановив, що їх сукупність доводить винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
На обґрунтування свого висновку цей суд вказав, що постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 04 вересня 2018 року відповідає приписам ст. 217 КПК і прийнята з урахуванням вимог до процесуальних документів, передбачених ст. 110 цього Кодексу. Також зазначив, що виготовлення цього документа не на офіційному бланку не є суттєвим порушенням кримінального процесуального закону, яке б тягнуло за собою визнання недопустимими доказів, пов`язаних із цим процесуальним документом. Крім того, колегія суддів апеляційного суду за клопотанням прокурора в судовому засіданні оглянула постанову прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури від 04 вересня 2018 року за його підписом, що знаходилася в наглядовому провадженні і вказала, що вона повністю узгоджується з наявною в матеріалах даного провадження.
Щодо недопустимості проведених у кримінальному провадженні експертиз апеляційний суд зазначив, що аналіз проведених експертних досліджень, викладених у доповненні до апеляційної скарги захисника, не може свідчити про їх недопустимість як доказів, оскільки їх проведення повністю узгоджується з приписами нормативно-правових актів, відповідно до яких ведеться облік наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, які регламентують експертну діяльність, пов`язану із стандартними зразками, і на підставі яких проводяться певні види експертиз. 
Однак ці висновки суду апеляційної інстанції Верховний Суд вважає непереконливими з огляду на таке.
Так, відповідно до ст. 92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.
Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. 
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні джерело, суб`єкт, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. 
Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція) права на справедливий суд. 
Стаття 110 КПК передбачає, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне. 
Згідно з ч. 5 ст. 217 КПК рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
Апеляційний суд, відхиляючи твердження сторони захисту щодо відповідності постанови від 04 вересня 2018 року про об`єднання матеріалів досудового розслідування вимогам ст. 110 КПК, оглянув постанову прокурора Борщівського відділу Чортківської місцевої прокуратури від 04 вересня 2018 року за його підписом, яка перебувала в наглядовому провадженні, вказав, що вона повністю узгоджується з наявною у матеріалах кримінального провадження, і не долучив її до цих матеріалів.
Відсутність зазначеного рішення прокурора у матеріалах справи може вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , а тому відповідні доводи захисників потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. 
Беручи до уваги особливості касаційного розгляду, визначені в ст. 433 КПК, згідно з якою суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, Верховний Суд позбавлений можливості перевірити вищевказані твердження апеляційного суду і на момент касаційного розгляду надати відповідь на один з ключових доводів сторони захисту.
Крім того, суд апеляційної інстанції, виклавши у своєму рішенні в узагальнених доводах особи, яка подала скаргу, твердження сторони захисту щодо невідповідності виявлення, вилучення, упакування, найменування та кількості речових доказів (рослин коноплі та наркотичних засобів) згідно з протоколом обшуку та з їх описом у висновках експертів, не навів жодного мотивування про необґрунтованість наведених доводів захисників у цій частині.
З урахуванням викладеного ухвалу суду апеляційної інстанції не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, а процедуру апеляційного перегляду було здійснено формально, унаслідок чого має бути скасовано вказане рішення та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, ухвала Тернопільського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року щодо  ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника – частковому задоволенню.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд із дотриманням вимог КПК, належно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту та надати на них змістовні відповіді. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                         ОСОБА_3