ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" листопада 2021 р.           Справа№ 910/1780/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Алданової  С.О.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Кропивної Л.В. 
 
при секретарі судового засідання Позюбан А.С.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021

у справі № 910/1780/20 (суддя: Зеленіна Н.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна"
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Банк "Портал"
про стягнення 4 130 139,40 грн та зобов`язання вчинити дії
за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" про стягнення 4 130 139,40 грн та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором № 1/4-РМ на капітальний ремонт та модернізацію тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації від 20.04.2018 в частині надання послуг з капітального ремонту.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі № 910/1780/20 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" - задоволено частково.
Стягнуто з ТОВ "Укртранс-Ремонт" на користь ТОВ "Мінерфін-Транс 4 130   139, 40 грн та   61   952, 09 грн - витрат по сплаті судового збору.
В задоволенні іншої частини позову - відмовлено.
Приймаючи рішення у даній справі, місцевий господарський суд, встановивши обставини неналежного виконання відповідачем договірних зобов`язань з надання послуг з капітального ремонту та модернізації тягового рухомого складу,  керуючись ст.  ст. 525, 526, 610, 629 ЦК України, дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача попередньої оплати за договором № 1/4-РМ від 20.04.2018. В частині вимог про витребування майна, що було передано відповідачу для проведення ремонтних робіт, місцевий господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення з мотивів недоведення позивачем права власності на відповідне майно (магістральний тепловоз та дизель-генератор).
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ТОВ "Мінерфін-Транс" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 в частинні відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким позовну заяву в частині витребування у ТОВ "Мінерфін-Транс" магістрального тепловозу двосекційного 2М62У №0392, 2000 р.в., який був переданий ТОВ "Укртранс-Ремонт" згідно з умовами договору на капітальний ремонт та модернізацію тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації №1/4-РМ від 20.04.2018, а також дизель генератора 5-26ДГ №479, 2010 року випуску та демонтованих в процесі ремонту вузлів та агрегатів, - задовольнити в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи з порушенням норм матеріального права. Так, апелянт-позивач стверджує, що спірний магістральний тепловоз був придбаний позивачем у ТОВ "Колбе Україна" згідно договору поставки № 190418 від 19.04.2018, за актом приймання-передачі від 20.04.2018 був отриманий позивачем та поставлений на баланс товариства. Також  апелянт-позивач звертає увагу на те, що банком було надано документи на підтвердження перебування магістрального тепловоза в заставі в копіях невідомого походження, оригінали суду для огляду не надавались. Також позивач зазначає, що ТОВ «БК «Укртрансбуд», яке за доводами банку є власником магістрального тепловозу та передало його в заставу, будь-яких оригіналів документів, що підтверджують його право власності до суду не надавались. Тоді як, ТОВ "Колбе Україна" було надано як оригінали, так і належним чином засвідчені копії, правовстановлюючих та фінансово-господарських документів. Однак, суд першої інстанції, на думку апелянта-позивача, безпідставно визнав докази банку більш переконливими та відмовив в задоволенні відповідної частини позовних вимог позивача застосувавши стандарт доказування «вірогідність доказів». Щодо спірного дизель-генератора сторона позивача зазначає, що він був придбаний позивачем у відповідача за договором купівлі-продажу від 20.04.2018 та є добросовісним набувачем цього майна. Окремо сторона наголошує на тому, що право власності ТОВ «БК «Укртрансбуд», яке за доводами банку є власником цього генератора, є спірним та недоведеним останнім, оскільки вказане рухоме майно згідно обставин, що стали відомі позивачу можливо, належить іншим товариствам.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.06.2021, апеляційна скарга у справі № 910/1780/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Гаврилюк О.М., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Мінерфін-Транс" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали; розгляд справи призначено до розгляду.
Також, не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Колбе Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі № 910/1780/20 в частинні відмови в задоволенні позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву в частині витребування у ТОВ "Укртранс-Ремонт" на користь ТОВ "Мінерфін-Транс" магістрального тепловозу двосекційного 2М62У №0392, 2000 р.в., який був переданий ТОВ "Укртранс-Ремонт" згідно з Договором №1/4-РМ від 20.04.2018 на капітальний ремонт та модернізацію тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації від 20.04.2018 та витребування демонтованих вузлів і агрегатів. Крім того, в апеляційній скарзі заявлено клопотання про залучення до участі у справу осіб, які могли відчужити спірний тепловоз та витребувати у вказаних осіб документи, що підтверджують набуття ними права власності на це майно. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є незаконним і необґрунтованим у зв`язку із нез`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, а також невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні, встановленим обставинам справи. Так апелянт - третя особа стверджує, що всупереч вимогам ст. ст. 177, 182, 191 ГПК України судом взагалі не вирішено питання про прийняття заяви відповідача про визнання позовних вимог від 02.09.2020 та безпідставно прийнято рішення про закриття підготовчого провадження.  Також третя особа зазначає, що судом першої інстанції, всупереч ч. 2 ст. 50 ГПК України, не вирішено питання про залучення третіх осіб, які відчужували спірний тепловоз. У зв`язку з цим, апелянт вважає, що вищенаведене порушення призвело до неналежного з`ясування питання права власності на спірне майно, адже відповідні правовстановлючі документи у названих осіб не витребовувались.  
Згідно витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді від 25.06.2021, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" у справі № 910/1780/20 передана на розгляд колегії суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Гаврилюк О.М., Кропивна Л.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Колбе Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі № 910/1780/20 було залишено без руху у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у встановлених законом порядку та розмірі. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2021, після усунення недоліків апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Колбе Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021; запропоновано учасникам судового процесу подати відзив, заперечення на апеляційну скаргу та інші заяви/клопотання протягом 10 днів з дня отримання даної ухвали; розгляд справи призначено до розгляду.
Від АТ "Банк "Портал" надійшли письмові відзиви на апеляційну скаргу, в яких третя особа просить відмовити в задоволенні апеляційних скарг позивача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 залишити без задоволення.     
Заперечуючи проти доводів апелянта третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача зазначає, що оскаржуване рішення прийнято місцевим господарським судом на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування усіх обставин справи з дотриманням судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права. Так, АТ "Банк "Портал" стверджує, що судом першої інстанції вірно було враховано судове рішення у справі № 910/10706/20, яким визнано недійсним договір купівлі-продажу дизель-генератора, що був укладений між позивачем та відповідачем. У зв`язку з цим, банк вважає, що у позивача відсутні правові підстави для витребування цього майна. Також третя особа зазначає, що 30.03.2018 в Державному реєстрі обтяжень рухомого майна було зареєстровано приватне обтяження щодо застави рухомого майна - магістрального тепловоза, що є об`єктом позовних вимог.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2021 апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" об`єднано в одне апеляційне провадження для спільного розгляду.
Розгляд справи відкладався. Склад суду, що здійснював розгляд даних апеляційних скарг неодноразово змінювався.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2021, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: Алданова С.О. (головуючий), Кропивна Л.В., Зубець Л.П.  
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 справу прийнято до провадження визначеним складом суду.
Представники відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, в судове засідання 08.11.2021 не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином.
Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 120 ГПК України  суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Згідно п. п. 3, 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення, зокрема, є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення, а також про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони та третьої особи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників відповідача та третьої особи, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку. 
Клопотання апелянта - ТОВ "Колбе Україна", що було заявлено ним в апеляційній скарзі, підлягає залишенню без задоволення з підстав, викладених в мотивувальній частині даної постанови.  
Представник позивача в судовому засіданні 08.11.2021 вимоги своєї апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення в частині відмови в задоволенні позову скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, заперечив проти доводів апелянтів з підстав, викладених у відзиві на апеляційні скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.  
Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження. 
Розглянувши матеріали справи, дослідивши представлені докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та третьої особи, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційних скарг в межах викладених скаржником доводів та вимог, виходячи з наступного.
20.04.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" (замовник за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (виконавець за договором, відповідач у справі) укладено договір №1/4-РМ на капітальний ремонт та модернізацію тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації від 20.04.2018, відповідно до умов якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги з капітального ремонту та модернізації тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації (капітальний ремонт, послуги), а саме: здійснити капітальний ремонт КР-2 магістрального тепловоза двосекційного 2М62У №0392, який є власністю замовника, (тепловоз) з модернізацією (заміна дизелів 14Д40 на дизель-генератори 5-26ДГ); продовжити строк експлуатації тепловозу на 10-13 років.
Пунктом 1.3 договору передбачено, що вартість послуг за цим договором визначається відповідно до погодженого сторонами кошторису (Додаток №1, що є невід`ємною частиною цього договору) та включає в себе вартість всіх запасних частин та матеріалів, що будуть використані виконавцем при наданні послуг, за виключенням двох дизель-генераторів 5-26ДГ, що надаються замовником.
Відповідно до п. 1.4-1.5 договору, замовник зобов`язується прийняти та сплатити послуги, надані виконавцем. Строк надання послуг виконавцем: з дати підписання акту приймання-передачі тепловоза в ремонт до 06.03.2019 включно.
Капітальний ремонт тепловозу проводиться на території ПАТ "НВП "Більшовик" за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги 49/2, в будівлі цеху №6 та виробничого корпусу №5а, що орендується виконавцем (п. 2.1 договору).
Пунктами 3.1 - 3.2 договору передбачено, що доставка тепловозу в ремонт і з ремонту здійснюється за рахунок замовника у супроводі представників замовника. Здача тепловоза в ремонт оформлюється актом приймання-передачі тепловоза в ремонт з переліком номерних вузлів і агрегатів тепловоза, за підписом уповноважених представників замовника і виконавця. Датою початку надання послуг є дата підписання акту приймання-передачі тепловоза в ремонт.
Загальна вартість послуг визначається відповідно до кошторису і становить 6 250 000,00 грн, ПДВ 20% становить 1 250 000,00 грн, всього вартість з ПДВ - 7 500 000,00 грн (п. 6.1 договору).
Відповідно до п. 6.3 договору, оплата наданих послуг здійснюється на підставі рахунку наданого виконавцем після підписання сторонами акту приймання-передачі тепловозу. За погодженням сторін замовник може здійснювати оплату послуг поетапно на підставі рахунків наданих виконавцем.
Згідно п.п. 6.4, 6.5 договору, замовник оплачує вартість наданих послуг, протягом 5 банківських днів з моменту отримання рахунку. Датою оплати вважається дата зарахування грошових коштів на поточний рахунок виконавця.
В Розділі 7 договору сторонами узгоджено умови щодо настання правових наслідків у випадку порушення договірних зобов`язань. Так, в п. 7.3 договору визначено, що перевищення строку надання послуг понад 45 календарних днів є підставою для дострокового розірвання договору за ініціативи замовника.  
Відповідно до п. 9.1 договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.12.2019, а в частині виконання сторонами своїх зобов`язань за даним договором - до їх повного виконання.
Згідно актів приймання-передачі замовник передав, а виконавець прийняв в капітальний ремонт магістральний тепловоз двосекційний 2М62У №0392, 2000 р.в. та дизель-генератор 5-26ДГ, №479, 2010 р.в.
Відповідачем були виставлені, а позивачем оплачені, рахунки на оплату: №1/04 від 27.04.2018 на загальну суму 1 017 400,00 грн; №2/04 від 04.05.2018 на загальну суму 1 350 400,00 грн; №3/04 від 29.05.2018 на загальну суму 934 499,40 грн; №4/04 від 20.08.2018 на загальну суму 827 840,00 грн. Всього на загальну суму 4 130 139,40 грн. 
Листом №58/1 від 11.06.2019 позивач звернувся до відповідача із вимогою про розірвання договору, повернення майна та здійснення взаємних розрахунків, у зв`язку із тим, що строк виконання капітального ремонту перевищив 45 днів.
Протоколом погодження №1 від 08.08.2019 сторони погодили, що у зв`язку із ініціюванням дострокового розірвання договору, сторони цим протоколом погодили графік передачі та відвантаження майна.
21.10.2019 позивачем була направлена претензія №108 на адресу відповідача із вимогою про повернення магістрального тепловозу та повернення позивачу попередньої оплати в розмірі 4 130 139,40 грн на протязі семи днів з моменту отримання даної претензії.
Оскільки вказана претензія не була задоволена відповідачем, ТОВ "Мінерфін-Транс" пред`явлено позов про стягнення з ТОВ "Укртранс-Ремонт" 4 130 139,40 грн попередньої оплати за договором та повернення майна, що передавалось для проведення ремонтних робіт, шляхом його витребування у відповідача.
Відповідно до ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
У відповідності до ст. 173 ГК України, що кореспондується зі ст. 509 ЦК України, в силу господарського зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Дослідивши зміст договору №1/4-РМ від 20.04.2018, який укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт", колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що даний правочин за своєю правовою природою є договором підряду, правове регулювання якого здійснюється за правилами Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів.
Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України).
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
За приписами ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст. 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Аналогічні положення містить й стаття 291 ГК України.
Статтею 188 ГК України унормовано, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм, судова колегія вважає за необхідне зауважити, що розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.
Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та, як самостійний юридичний факт, зумовлює його розірвання. У випадках, коли право на односторонню відмову у сторони відсутнє, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а у разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін (ч. 4 ст.  188 ГК України).
Приписами ст. 849 ЦК України передбачено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.
Отже, у ст. 849 ЦК України передбачено три окремі  (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина друга); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина третя); - відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина четверта). Відповідно, правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі ст. 849 ЦК України є різними.
Замовнику законом надано право відмовитися в односторонньому порядку від договору у будь-який час до закінчення роботи і визначене цією нормою право не може бути обмежене.
Поряд з цим, апеляційна інстанція звертає увагу на те, що законність відмови замовника від договору підряду на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може буде виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18, від  16.03.2020 у справі № 910/2051/19).
Як вірно встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, позивачем на адресу відповідача направлений лист №58/1 від 11.06.2019, в якому в порядку п. 7.3 договору замовник вимагав розірвати договір, повернути майно та здійснити взаємний розрахунок, у зв`язку із тим, що строк виконання капітального ремонту перевищив 45 днів.
Доказів того, що у позивача були відсутні підстави для відмови від договору згідно ч. 2 ст. 849 ЦК України та належне виконання відповідачем договірних зобов`язань, до матеріалів справи не надано, а судовою колегією за результатами перегляду справи в апеляційній інстанції не встановлено. 
08.08.2019 між сторонами підписано протокол № 1, в якому погоджено, що у зв`язку із ініціюванням дострокового розірвання договору, сторони цим протоколом погодили графік передачі та відвантаження майна, що є власністю замовника.
Листом №136/08-19 від 20.08.2019 відповідач повідомив позивача, що виникли форс-мажорні обставини щодо узгодження термінів допуску транспорту під завантаження на АТ "ПКМЗ" та просило надати час для вирішення форс-мажорних обставин до 23.08.2019.
Позивач листом №85 від 22.08.2019 у відповідь на лист від 20.08.2019 повідомив відповідача, що останній має повідомити позивача про дату відвантаження матеріальних цінностей.
Протоколом погодження №2 від 27.08.2019, у зв`язку із ініціюванням дострокового розірвання договору, сторони погодили графік передачі та відвантаження майна.
Листом №92 від 09.09.2019 позивач звернувся до відповідача із повідомленням дати відвантаження майна позивача, та осіб, які будуть при цьому присутні.
Відповідач листом від 19.09.2019 повідомив позивача, що відповідач не має можливості повернути спірне майно.
Відповідно до ч. 3 ст. 651 ЦК України у разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно ч. 2 ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.
За змістом п. п. 9.3, 9.4 договору цей правочин може бути розірваний за згодою Сторін або, у випадках, встановлених чинним законодавством України та цим Договором, в односторонньому порядку Стороною, права та законні інтереси якої були порушені внаслідок дій чи бездіяльності іншої Сторони. Цей Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення Сторонами відповідної додаткової угоди, а у випадку розірвання Договору в односторонньому порядку - з моменту надання Стороною, права та законні інтереси якої були порушені внаслідок дій чи бездіяльності іншої Сторони, повідомлення про розірвання Договору на адресу останньої.
Беручи до уваги те, що позивач скористався наданим йому законом та договором правом на припинення договірних зобов`язань у зв`язку з відмовою від договору на підставі ч. 2 ст. 849 ЦК України, яка була отримана відповідачем, що останнім не заперечується, а також з огляду на укладення між сторонами  протоколів погодження повернення майна, - колегія суддів приходить до висновку, що вказаний правочин є розірваним, а правовідносини - припиненими. 
При цьому, відносно вимог про стягнення з відповідача 4 130 139,40 грн, судова колегія зазначає, що зі змісту позову вбачається, що вказані вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем договірних зобов`язань з виконання ремонтних робіт та відмовою замовника від договору. Тобто позивачем фактично заявлено вимоги про повернення підрядником авансового платежу згідно договору.
Положення законодавства щодо договорів підряду не передбачає можливості повернення авансу у зв`язку з неналежним виконанням договірних зобов`язань, якщо інше не передбачено умовами договору, укладеного сторонами.  
В п. 9.5 договору сторонами узгоджено, що у разі дострокового розірвання договору сторони зобов`язані виконати остаточні взаємні розрахунки по підтвердженим зобов`язанням, що випливають з умов цього договору, в тому числі по штрафним санкціям.
В контексті вищевикладеного колегія суддів вважає за можливе врахувати правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, що викладена в постанові від 15.02.2019 у справі №  910/21154/17, за якою з припиненням дії договору підряду така грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутим підрядником без достатньої правової підстави. 
Загальні підстави для виникнення зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами  глави 83 ЦК України. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Стаття 1212 ЦК України  регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала (ст.1212 ЦК України).
Відповідно до ст. 1213 ЦК України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Правовий аналіз ст. 1212 ЦК України дає підстави для висновку, що передбачений нею вид позадоговірних зобов`язань виникає за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок іншої особи, в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених ст. 11 ЦК України).
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також й Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі №910/10156/17.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає за необхідне у даному випадку застосувати до спірних правовідносин положення ч. 2 ст. 849 ЦК України у сукупності з приписами ст. 1212 ЦК України, оскільки припинення договору за односторонньою відмовою замовника від договору надає йому право на повернення сплаченого за таким правочином авансового платежу в заявленій сумі. Відтак висновок місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача 4 130 139,40 грн, що були ним сплачені згідно договору та правова підстава щодо їх набуття відповідачем згодом відпала, є правомірним.     
Поряд з цим, апеляційна інстанція не може погодитися з висновками місцевого господарського суду в частині відмови в задоволенні позову про повернення майна, переданого відповідачу на ремонт згідно умов договору, шляхом його витребування.
Так, зі змісту позовної заяви вбачається, що підставою для пред`явлення даної вимоги є неналежне виконання відповідачем договірних зобов`язань з проведення ремонтних робіт та, у зв`язку з цим, розірвання правочину в односторонньому порядку згідно п. 7.3 договору. Тобто вимога про витребування майна була заявлена саме в контексті проведення усіх розрахунків та повернення майна, що було передано відповідачу на виконання умов договору, у зв`язку з його припиненням в односторонньому порядку. Вимога як неволодіючого власника у цій справі не заявлялась.  При цьому, визначення позивачем цієї вимоги за формою, що наведена в ст. 388 ЦК України, без з`ясування дійсної її підстави пред`явлення, на переконання суду апеляційної інстанції, призводить до з`ясування обставин, що не є предметом дослідження у цій справі. Спір про право власності до суду у цій справі не передано.  
Отже, виходячи із суті та підстав даної частини позовних вимого, судова колегія вважає, що у даному випадку підлягає застосуванню правова конструкція, визначена приписами ст. 1212 ЦК України, а тому висновки суду першої інстанції про часткове задоволення позову, що ґрунтуються на дослідженні питання неналежності позивачу права власності на майно, переданого в ремонт, є необґрунтованими. 
В контексті вищенаведеного судова колегія відмовляє в задоволенні клопотання апелянта - ТОВ "Колбе Україна" про залучення осіб, якими могло бути відчужено спірне майно, та  витребування у них відповідних правовствновлюючих документів, оскільки встановлення власника майна лежить поза межами предмета доказування у справі про неналежне виконання відповідачем договору на капітальний ремонт та повернення майна, що було отримано ним на виконання правочину припиненого в односторонньому порядку.  
Оскільки правова підстава на якій знаходилось у відповідача майно (магістральний тепловоз та дизель-генератор) відпала, то воно підлягає поверненню особі, якою було це майно надано відповідачу згідно актів приймання-передачі тепловоза в ремонт від 20.04.2018 та прийому-передачі дизель-генератора 5-26ДГ від 25.07.2018.
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, Північний апеляційний господарський, з врахуванням припинення між сторонами зобов`язань за договором, а також наявності підстав для повернення відповідачем майна (як коштів, такі і магістрального тепловозу та дизель-генератора), отриманого на його виконання, дійшов висновку, що позовні вимоги про витребування магістрального тепловозу двосекційного 2М62У №0392, 2000 р.в. та дизель-генератора 5-26ДГ, №479, 2010 р.в. є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню. 
Водночас вимога позивача про повернення демонтованих в процесі ремонту вузлів та агрегатів за відсутності в матеріалах справи доказів їх демонтажу, а також з огляду на відсутність наведеного в прохальній частині позову їх чіткого переліку, - не може бути задоволена судом.  
Доводи відзиву на апеляційну скаргу АТ "Банк "Портал" щодо наявності зареєстрованого обтяження відносно спірного майна відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки повернення майна особі, якою воно було передано для проведення ремонтних робіт, не пов`язано з позбавленням права власності певного власника майна та, відповідно, у даному випадку не вирішується питання пріоритетності вимог кредитора за договором застави. Відповідач, у якого знаходиться майно за розірваним правочином, в будь-якому випадку не є його власником, а тому воно перебуває у нього за відсутності правової підстави. В свою чергу, судова колегія звертає увагу на те, що особа, яка вважає себе власником майна, не позбавлена права звернутися до суду з позовом про його витребування в порядку ст. 388 ЦК України.
Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України, - частковому скасуванню. Суд апеляційної інстанції ухвалює нове рішення про часткове задоволення позовних вимог про стягнення коштів та витребування майна - магістрального тепловозу двосекційного 2М62У №0392, 2000 р.в. та дизель-генератора 5-26ДГ, №479, 2010 р.в.
Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційних скарг та прийняття нового рішення у відповідній частині, судовий збір, що був сплачений учасниками справи у зв`язку з розглядом справи в місцевому господарському суді та суді апеляційної інстанції, згідно приписів ст. 129 ГПК України, покладається на відповідача. 
Разом з цим, при вирішенні питання щодо розміру судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції Північним апеляційним господарським судом в ухвалі від 30.06.2021 допущено помилковий розрахунок наведеної в ній суми судових витрат (судового збору), що підлягала сплаті апелянтом - третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. 
Зважаючи на те, що вимоги про повернення майна є вимогами майнового характеру, то розмір судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції підлягав сплаті ТОВ "Колбе Україна" в розмірі 123  390,00 грн виходячи із ціни вартості такого майна. Отже, апелянтом - ТОВ "Колбе Україна" не був доплачений судовий збір в сумі 116  580 грн (123  390,00 - 6  810,00).
Однак, з огляду на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги ТОВ "Колбе Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021, недоплачений судовий збір підлягає стягненню з відповідача  в дохід Державного бюджету України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, п. 4 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд - 

П О С Т А Н О В И В:
1.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" на рішення Господарського суду міста Києва 19.05.2021 у справі №910/1780/20 задовольнити.
2.          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" на рішення Господарського суду міста Києва 19.05.2021 у справі №910/1780/20 задовольнити.
3.          Рішення Господарського суду міста Києва від 19.05.2021 у справі №910/1780/20 скасувати частково, виклавши його резолютивну частину в наступній редакції:
«Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 4/6, корпус А, офіс 914, ідентифікаційний код: 38365232) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" (04116, м. Київ, вул. Старокиївська, буд. 10-Г, корпус С, ідентифікаційний код: 38218128) 4 130 139 (чотири мільйони сто тридцять тисяч сто тридцять дев`ять) грн 40 коп. - суми попередньої оплати та   144 212 (сто сорок чотири тисячі двісті дванадцять) грн 09 коп. - витрат по сплаті судового збору.
Витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 4/6, корпус А, офіс 914, ідентифікаційний код: 38365232) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" (04116, м. Київ, вул. Старокиївська, буд. 10-Г, корпус С, ідентифікаційний код: 38218128) магістральний тепловоз двосекційний 2М62У № 0392, 2000 р.в., який був переданий Товариству з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" згідно з умовами Договору на капітальний ремонт та модернізацію тягового рухомого складу з продовженням строку експлуатації №1/4-РМ від 20.04.2018, а також дизель- генератор 5-26ДГ №479, 2010 року випуску».
4.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 4/6, корпус А, офіс 914, ідентифікаційний код: 38365232) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Мінерфін-Транс" (04116, м. Київ, вул. Старокиївська, буд. 10-Г, корпус С, ідентифікаційний код: 38218128) 123  390 (сто двадцять три тисячі триста дев`яносто) грн 00 коп. судового збору, сплаченого стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
5.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 4/6, корпус А, офіс 914, ідентифікаційний код: 38365232) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Колбе Україна" (04116, м. Київ, вул. Старокиївська, буд. 10-Г, ідентифікаційний код: 36049103) 6  810 (шість тисяч вісімсот десять) грн 00 коп. судового збору, сплаченого стороною у зв`язку з розглядом справи в суді апеляційної інстанції.
6.          Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранс-Ремонт" (01042, м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ, буд. 4/6, корпус А, офіс 914, ідентифікаційний код: 38365232) в дохід Державного бюджету України недоплачену частину судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції в сумі 116  580 грн.   
7.          Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду. 
8.          Справу №910/1780/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строк, що передбачені ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 

Головуючий суддя                                                            С.О. Алданова 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                Л.В. Кропивна

Повний текст постанови складено 16.11.2021