ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" жовтня 2021 р.                                                            Справа №914/1528/17

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                                                Т.Б. Бонк
суддів                                                                                                    С.М. Бойко,
                                                                                                    Г.Г. Якімець,
секретар судового засідання  Кострик К.,
представників сторін: не з`явились,
розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича вих. №04-04 від 17.04.2021 (вх. суду від 19.04.2021 №01-05/1360/21)
на рішення Господарського суду Львівської області від  25.02.2021, повний текст рішення складено  15.03.2021, (колегія суддів у складі: головуючого судді Гоменюк З.П., суддів Мороз Н.В. та Козак І.Б., м.Львів) 
у справі № 914/1528/17
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект”, м.Львів
до відповідача1 фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича, м.Нововолинськ Волинської області
до відповідача 2      фізичної особи-підприємця Мандича Андрія Геннадійовича, м.Львів
про   стягнення 2    072 596 грн
                                                          ВСТАНОВИВ:
          Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

          У липні 2017року ТОВ «Східний будівельний проект» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ФОП Лисака О.О. (відповідача1) та ФОП Мандича А.Г. (відповідача2)про стягнення з ФОП Лисака О.О. на користь позивача 2  071  596,00грн збитків та стягнути солідарно з ФОП Лисака О.О. та ФОП Мандича А.Г.  1  000,00грн збитків.
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 20.02.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» (замовник) уклало з ФОП Лисаком О.О. договір на виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-3 (далі-договір підряду), за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання   виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №10 на генплані) (далі - «Об`єкт»), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.
          Позивач вказує, що на виконання умов вказаного договору замовник 20.02.2015 перерахував відповідачу 1 аванс у сумі 1  597  596,00грн, а  23.02.2015 передав будівельний майданчик. В подальшому 09.03.2015 сторони підписали додаток до договору підряду, яким збільшили об`єми  робіт та  ціну договору, на виконання якого 13.10.2015, 12.04.2016  і 19.05.2016  замовник перерахував відповідачу1 ще 475 000 грн. Позивач вказує, що в порушення взятих на себе зобов`язань відповідач1 у передбачені договором строки – до 13.01.2017 не виконав обумовлених договором робіт та стверджує, що станом на 09.02.2017 такі взагалі не були розпочаті, у зв`язку з чим на підставі ч.2 ст. 849 ЦК України 09.02.2017 замовник надіслав підряднику  повідомлення про відмову (розірвання) договору в односторонньому порядку та вимагав повернути сплачений ним аванс, яке підрядник залишив без задоволення. 
           28.04.2017 ЖБК «Авалон Гарден-3» та ТОВ «Східний будівельний проект» уклали договір про відступлення права вимоги, за умовами якого до позивача перейшло право вимоги щодо стягнення 2  072  596,00грн заборгованості у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) відповідачем1 робіт за договором підряду від 20.02.2015, про що позивач належно повідомив відповідача1. 
Крім того, з метою забезпечення виконання зобов`язань відповідача1 щодо повернення суми попередньої оплати ЖБК  «Авалон Гарден-3»  та ФОП Мандич А.Г.(відповідач2)  уклали договір поруки від 01.06.2016, відповідно до умов якого відповідач2 поручився за повне та своєчасне повернення відповідачем1 авансу в розмірі 2  072  596,00грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання останнім робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами згідно  з договором підряду, обмеживши відповідальність поручителя  сумою, що дорівнює 1000 грн. У зв`язку із невиконанням відповідачем1 свого обов`язку щодо повернення передоплати, позивач звертався до відповідача2 як поручителя з вимогою від 10.05.2017  про повернення 1000 грн попередньої оплати, яка залишилась невиконаною.
На підставі викладеного позивач просить стягнути з відповідача1 суму збитків в розмірі 2 071 596 грн та стягнути з відповідачів солідарно суму збитків в розмірі 1000 грн.

19.03.2020 позивач подав  до суду заяву про зміну підстави позову (том 2,а.с. 157-159),яка ухвалою від 05.08.2020 прийнята судом, в якій зазначив, що кошти, про стягнення яких він просить, знаходяться у відповідачів без достатніх правових підстав і підлягають стягненню на його користь на підставі  ст.1212 ЦК України. При цьому, позивач послався на правову позицію Верховного Суду, відповідно до якої після припинення дії договору підряду внаслідок його розірвання в односторонньому порядку з ініціативи замовника, сплачена замовником сума авансу втрачає ознаки авансу та стає майном (грошовими коштами), набутими підрядником без достатньої правової підстави. У зв`язку з цим у прохальній частині заяви про зміну підстави позову позивач просив стягнути з відповідача-1 грошові кошти у розмірі 2 071 596 грн  та стягнути солідарно з обох відповідачів  грошові кошти у розмірі 1000 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 у справі №914/1528/17 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з  ФОП Лисака О.О. на користь ТОВ “Східний будівельний проект” 2    072 596 грн збитків та 31088,94 грн судового збору.     В задоволенні позову до ФОП Мандича А.Г. відмовлено.
При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з наступного:
- враховуючи положення п.п.  2.1,2.2 договору, відповідно до яких  виконавець розпочинає роботи не пізніше 45 робочих днів після оплати авансу і закінчити їх протягом 160 робочих днів з моменту оплати замовником, а також, оскільки оплата авансу була здійснена замовником 20.02.2015, відповідач1 повинен був розпочати роботи за договором не пізніше 28.04.2015 і закінчити їх до 15.10.2015;
-суд відхилив доводи відповідача1 щодо непідписання ним акту передачі будівельного майданчика та зміни дат у цьому акті, вказавши, що такі не підтверджені жодними доказами;
- сторони не погоджували будь-яких змін в частині строків виконання робіт, не укладали письмової додаткової угоди про це, а в матеріалах справи відсутні будь-які листи відповідача1 про непередання (невчасне передання) йому будівельного майданчика чи необхідність погодження  замовником нових об`ємів робіт, у зв`язку з чим суд відхилив як  необгрунтовані твердження відповідача1 про порушення замовником своїх обов`язків, яке вплинуло на строки виконання підрядником своїх обов`язків; суд вказав, що погодження сторонами 09.03.2016 більшої вартості робіт та авансу не могло вплинути на зміну строків виконання підрядником робіт на суму 1  901 900 грн, що була визначена орієнтовною вартістю робіт до внесення змін в договір, і аванс з якої був перерахований замовником вчасно і в повному розмірі;
-акти здачі-прийняття робіт від 07.07.2016 та 28.09.2016, на які відповідач1 посилається на підтвердження повного і остаточного виконання своїх обов`язків за договором, підписано лише підрядником і не підписано замовником. Крім того, вказані акти були складені поза межами встановленого договором строку, протягом якого підрядник зобов`язався виконати роботи, а також відповідач1 не довів підписання сторонами форм погодження об`ємів, обов`язкової для можливості оформлення актів;
-у матеріалах справи наявні докази, що свідчать про наявність у замовника мотивованих заперечень щодо актів здачі-прийняття робіт від 07.07.2016 та 28.09.2016, а саме, у листі від 11.08.2016 замовник зазначив, що вказаний і акті обсяг робіт не відповідає дійсності, а в листі від 23.12.2016 вказано на те, що виконання підрядних робіт на будинку (№10 на генплані) не завершено, оскільки підрядник значно порушив обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставив матеріали. З огляду на це вказана обставина, в силу п.8.3. договору, повинна була зумовити відрядження підрядником свого представника для участі в складанні акта, фіксуючого дефекти, та узгодження порядку і термінів усунення можливих недоліків. Враховуючи неприбуття виконавця на будівельний майданчик, 11.01.2017 замовник одноособово склав акт технічного обстеження (дефектний акт), в якому вказав, що роботи не виконувались;
- подані відповідачем 1 докази не можуть підтвердити факт виконання ним роботи, відображеної у актах, та виконання її саме на ці суми, адже з укладених ним з іншими особами трудових договорів, договорів підряду, видаткових накладних про купівлю матеріалів, переліків наявного на об`єкті обладнання неможливо зробити однозначний висновок про те, що вони стосуються виконання робіт за договором від 20.02.2015, наявні видаткові накладні не свідчать про використання куплених матеріалів на об`єкті, а трудові договори відображають тільки те, що відповідач 1 використовує найману працю інших осіб;
- у зв`язку з невиконанням підрядником робіт у строк, у замовника існували обгрунтовані підстави для укладення договорів підряду з іншими виконавцями, які, як стверджував кооператив, і виконали роботи на об`єкті;
-у  статті 849 ЦК України  передбачено три окремі підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4). З надісланої ЖБК  «Авалон Гарден-3»  претензії від 09.02.2017 чітко вбачається, що замовник відмовився від договору підряду через невиконання підрядником умов договору із посиланням на ч.2  ст. 849 ЦК України. Однак, на думку суду, замовник не міг відмовитись від договору на підставі ч.2  ст.849 ЦК України, оскільки станом на момент направлення відповідної претензії, підрядником вже було суттєво порушено строки виконання робіт. В той же час, замовник не може бути позбавлений права на відмову від договору після закінчення строку на виконання робіт, що зумовлена неналежним виконанням договору іншою стороною. Вказане відповідає умовам п. 11.2 договору, який допускає можливість його одностороннього розірвання,  у зв`язку з систематичним порушенням умов договору іншою стороною;
- відтак суд дійшов висновку, що позивач підтверджено факт понесення замовником збитків у вигляді втрати його майна (грошей)  - різниці між сплаченою сумою коштів і сумою, на яку було виконано роботи і яка, фактично, і мала бути отримана підрядником. При цьому, на думку суду, у випадку відмови від договору з підстав неналежного виконання зобов`язання, замовник, в силу прямої вказівки закону, набуває права на відшкодування збитків, а не на отримання безпідставно збереженого майна, оскільки  ст.1212 ЦК України  не надає значення протиправності поведінки та вині особи, а протиправність поведінки підрядника якраз і була визначальною для відмови замовника від договору;
-суд встановив, що позивач у своїй заяві про зміну підстав позову фактично змінив лише нормативно-правову кваліфікацію обставин, якими він обґрунтовував свої вимоги і не змінив підстав позову  обставин, на яких ґрунтувалась його вимога, та продовжував вказувати на те, що відмова від договору була зумовлена порушенням договору відповідачем1, а не використанням замовником свого безумовного права на відмову. З огляду на це, суд самостійно здійснив правову кваліфікацію спірних правовідносин та застосував норми ч.3  ст.849 ЦК України  щодо права замовника відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків;
-за умовами укладеного  ЖБК  «Авалон Гарден-3»  та позивачем договором про відступлення права вимоги до позивача перейшло право вимагати від відповідача-1 відшкодування завданих ним збитків. При цьому, строк виконання такої вимоги настав ще до укладення договору про її відступлення, як було зазначено вище, у зв`язку з чим новому кредитору передавалась дійсна вимога. Заперечення відповідача-1 щодо дійсності договору про відступлення права вимоги, не підлягають дослідженню та спростуванню, оскільки рішеннями судів у справі №914/2566/17, в якій брали участь ті ж сторони, що і у даній справі, було підтверджено дійсність договору та правомірність його укладення з дотриманням,  при цьому,  вимог законодавства;
-щодо договору поруки та солідарного обов`язку відповідача2, суд зазначив, що у пункті 7.2 договору поруки, укладеного  ЖБК  «Авалон Гарден-3»  та ФОП Мандичем А.Г., передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Відтак, враховуючи відсутність доказів надання поручителем згоди на передання ЖБК  «Авалон Гарден-3»  своїх прав за договором позивачеві, первісний кредитор не міг передати новому кредитору право вимоги до поручителя за цим договором, а новий кредитор, відповідно,  набути таке право та,  надалі, звертатись з вимогами, в тому числі і  з позовними, до ФОП Мандича А.Г., у зв`язку з чим в частині позову до відповідача-2 відмовлено;
-відтак суд дійшов висновку, що права позивача були порушені відповідачем 1, який має відшкодувати завдані збитки повністю, в тому числі з врахуванням суми, яка може стягуватись солідарно. 

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

ФОП Лисак О.О. (відповідач1) не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись неповне та неправильне встановлення судом обставини справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить про скасування оскаржуваного рішення у зв`язку з неналежною підсудністю та про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга обгрунтована наступними доводами:
- суд першої інстанції не надав оцінки доводам відповідача1 про те, що договір поруки від 01.06.2016 між ЖБК «Авалон Гарден-3» та ФОП Мандичем А.Г. є фіктивним та таким, що укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області. Так, відповідач1 не є стороною відповідного договору поруки, не знайомий з Мандичем А.Г. і йому не зрозуміло, яка користь відповідачу2 від поручительства, враховуючи той факт, що розмір відповідальності поручителя за договором поруки становить лише 1000 грн. Окрім того, існує пов`язаність осіб, а саме представника позивача у даній справі та відповідача-2, що підтверджується відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Таким чином, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі положень  ст. 279 ГПК України, а справа  направленню на розгляд за встановленою законом підсудністю;
-суд першої інстанції внаслідок помилкового трактування умов договору та відхилення доводів відповідача1, дійшов помилкового висновку про відсутність прострочення замовника за договором підряду. Прострочення замовника, в свою чергу, надало підряднику право зупинити виконання своїх робіт на підставі ч.3  ст. 320 ГК України  та ч.3  ст. 538 ЦК України. 
Про прострочення замовника свідчать наступні обставини: замовник не передав виконавцю належний будівельний майданчик та затверджену проектну документацію (п. 1.3 договору), при цьому, суд безпідставно взяв до уваги акт прийняття-передачі будівельного майданчика з виправленою датою 23.02.2015, який не міг бути підписаний відповідачем1 23.02.2015, оскільки станом на той момент в нього не було печатки, яка, в свою чергу, була виготовлена 23.04.2015; в матеріалах справи відсутні будь-які докази заперечень замовника щодо зупинення підрядником виконання робіт чи претензій замовника щодо порушення підрядником строків виконання робіт; суд не врахував, що декларація про початок виконання будівельних робіт щодо будівництва 15-ти поверхової будівлі замовника була зареєстрована лише 13.10.2015; натомість, підрядник через прострочення замовника вживав заходів, а саме, звертався до нього із запитом щодо термінів закінчення загально-будівельних робіт та передачі будівельного майданчика по договору (лист вих. № 01-06 від 19.01.2016) та з вимогою щодо оплати  авансових платежів (лист вих. № 04-03 від 21.04.2016); протягом часу виконання загально-будівельних робіт замовник вніс зміни в проектну документацію, в наслідок чого збільшена площа стін фасаду з 2  860кв.м до 4036,3кв.м, що стало підставою для укладення сторонами додатку від 09.03.2016. На момент укладення додатку замовник оплатив 1  597  596грн авансових платежів, відтак враховуючи фактичну передачу майданчика 05.02.2016 роботи мали бути закінчені до 30.09.2016; для початку виконання робіт замовник мав доплатити аванс у сумі 1  086  543,50грн, однак такий ним сплачений не був, по договору здійснені доплати 13.10.2015 у сумі 200  000,00грн, 12.04.2016 у сумі 125  000,00грн та 20.05.2016- 150  000,00грн, нездійснено авансування в сумі 611  543,50грн, всього по договору підряду оплачено 2  072  596,00грн;
-дефектний акт (акт технічного обстеження) від 11.01.2017 складений замовником одноособово, відповідно до вимог,  зазначених у  ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», для складення такого акта необхідна була комісія. Також замовник не повідомляв підрядника про відповідну дату обстеження;
- судова будівельно-технічна  експертиза, яка була призначена у даній справі з метою підтвердження виконання робіт та їх об`єму, не була проведена з вини позивача, який володіє усією документацією, що була необхідна експерту, що підтверджується актом приймання-передачі документації до договору про відступлення права вимоги від 28.04.2017, відповідно до якого первісний кредитор (ЖБК «Авалон Гарден-3») передав новому кредитору (ТОВ «Східний будівельний проект») оригінали документів, в тому числі і інші документи, які стосуються договору виконання робіт (підряду) № 20/02-15- ЖБК-3 від 20.02.2015 (п. 20 акта приймання-передачі документації). В свою чергу, відповідач-1 подав усю наявну у нього документацію, про що повідомив суд 10.01.2020;
-після отримання акту виконаних робіт за червень замовник  в листі від 11.08.2016 не висловив обгрунтованих зауважень щодо відмови від приймання виконаних робіт чи конкретних зауважень до цього акту, належних доказів отримання цього листа підрядником в матеріалах справи немає, що, в свою чергу, не звільняє замовника від обов`язку прийняти та оплатити виконані роботи; в листі від 23.12.2016 немає зауважень замовника   щодо виконаних робіт саме згідно з триманими актами від 07.07.2016 та 28.09.2016 (п.7.5договору), обгрунтованих зауважень щодо їх обсягів чи якості, надісланий поза межами триденного строку, визначеного сторонами для прийняття робіт замовником чи подання письмових зауважень щодо таких робі;
-замовник жодних обгрунтованих зауважень щодо прийняття робіт  згідно з направленими підрядником актами від 07.07.2016 та від 28.09.2016 на суму 2  072  596,00грн в передбачені договором строки не надав, а відтак такі роботи в силу п. 7.6 договору,  ст.193 ГК України,  ст. ст.  853,  882 ЦК України вважаються прийнятими, а перерахована сума авансу за своєю природою набула статусу оплати виконаних робіт (крім того, платіжними дорученнями №434 від 12.04.2016 та №475 від 19.05.2016 здійснено оплату виконаних відповідачем1 робіт, а не їх авансування);
-щодо форми погодження об`ємів, яку суд визнав обов`язковою для можливості оформлення акта, то такого бланку форми замовник не надавав підряднику, складені підрядником акти містять усі обов`язкові реквізити первинного документа. 
-єдиним документом, в якому містяться доводи щодо  неприйняття договірних робіт, є претензія від 09.02.2017, однак така стосується розірвання договору та не може вважатись мотивованою відмовою від підписання актів здачі-приймання робіт від 07.07.2016 та від 28.09.2016;
- як докази виконання ним відповідних робіт, відповідач1 долучив до матеріалів справи разом з додатковими поясненнями: довідку про виконання робіт; копії видаткових накладних щодо закупівлі матеріалів для виготовлення продукції; трудові угоди (наявність робочої сили для виготовлення продукції); договори підряду та акти виконаних робіт; звіт про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року, тощо. Подані докази не були досліджені судом, хоча містять всю інформацію, що засвічує виконання робіт на об`єкті замовника згідно заактованого об`єму;
- докази, надані позивачем в підтвердження наявності правовідносин ЖБК «Авалон Гарден-3» з іншими підрядниками щодо усунення недоліків, нібито, допущених ФОП Лисаком О.О., містять значну кількість невідповідностей, зокрема, щодо видів робіт зазначених в актах про їх прийняття, у співставленні з предметом договорів з третіми особами та їх видів діяльності, а також в призначенні платежів при оплаті за виконані роботи;
-судом залишено поза увагою клопотання відповідача1 щодо витребування виписки по рахунку ЖБК «Авалон Гарден-3» у відповідної банківської установи та не враховано доводів відповідача-1 про те, що копія платіжного доручення про сплату коштів № 20 від 17.05.2017 на підставі договору про відступлення права вимоги, не є підтвердженням реальності понесених витрат позивачем та зарахованих на рахунок замовника;
-скаржник вважає, що суд не розмежував відносини із стягнення основної суми боргу (повернення авансових коштів) та відшкодування завданих збитків внаслідок розірвання договору у зв`язку з односторонньою відмовою від нього. При цьому,  стаття 849 ЦК України  містить три самостійні підстави для відмови замовника від договору підряду, а також передбачає відмінні наслідки кожного з випадків. Обставини, які зумовили використання замовником права на відмову від договору в односторонньому порядку у даній справі (згідно претензії - систематичне порушення умов договору позивачем), та обставини, які зумовлюють настання відповідних наслідків, повинні бути з`ясовані судом та доведені належними та допустимими доказами, однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази систематичного (два та більше разів) порушення договірних зобов`язань з боку виконавця.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ “Східний будівельний проект” просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу відповідача1-без задоволення.
Позивач вказує, зокрема, що:
- твердження скаржника про фіктивність договору поруки від 01.06.2016, укладеного між ЖБК “Авалон Гарден-3” та ФОП Мандичем А.Г. є безпідставними з огляду на положення ч.3 ст. 215 ЦК України, а також на те, що предметом спору у даній справі є стягнення збитків, у зв`язку з чим у предмет доказування при розгляді даної справи не входить оцінка судом питань щодо недійсності договору поруки;
-доводи  скаржника про порушення замовником умов договору підряду, що, стало підставою для його невиконання зі сторони підрядника, є необґрунтованими,  з огляду на таке:
·         належний будівельний майданчик було передано замовником згідно з підписаними двома сторонами актом від 23.02.2015;
·          замовник сплатив підряднику належну суму авансу, тим самим виконав свій обов`язок, який є умовою початку виконання підрядником робіт згідно п.2.1 договору. З огляду на це, граничним строком виконання робіт за договором підряду було 20.10.2015, оскільки в цю дату спливав 160-денний строк виконання робіт за договором;
·          між замовником та виконавцем жодних додаткових угод щодо зміни строків виконання робіт за договором підряду не укладалося, а підрядник не звертався до замовника з приводу укладення додатковї угоди в частині нових строків виконання робіт;
·          доводи про те, що замовником не було передано підряднику фронт робіт є безпідставними, оскільки підрядник сам покликається на факт виконання ним договірних робіт, який обґрунтовує актами здачі-прийняття робіт від 07.07.2016 та 28.09.2016  та переліками інструментів та обладнання, які знаходяться на об`єкті;
- судом першої інстанції було правильно надано оцінку актам здачі-прийняття робіт від 07.07.2016 та 28.09.2016 , а саме, тим фактам, що вони підписані підрядником в односторонньому порядку та що при їх складенні не було дотримано договірних положень щодо наявності “Форми погодження об`ємів”. Крім того, факт направлення вказаних актів відповідач-1 підтверджує лише фіскальним чеком, який не є належним та допустимим доказом. Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що роботи згідно договору підряду не були виконані та не могли бути прийняті ЖБК “Авалон Гарден-3”;
- суд першої інстанції надав належну оцінку претензії ФОП Лисака О.О. від 29.11.2016 та відповіді на неї ЖБК “Авалон Гарден-3” від 23.12.2016, які підтверджують неналежне виконання підрядником умов договору та наявність у замовника обґрунтованих заперечень щодо прийняття робіт за договором;
- з наданих відповідачем-1 видаткових накладних, договорів підряду, звітів про суми нарахованої заробітної плати, трудових угод, переліку обладнання не вбачається, що відповідні матеріали закуповувалися, а роботи виконувались саме для виконання договору підряду. Більше того, всупереч п.5.6 договору підряду жодних письмових повідомлень від відповідача1 на адресу замовника про залучення до субпідряду третіх осіб не надходило. Документи під назвою “Перелік інструменту, який знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК “Авалон Гарден”, датований 14.07.2016, та “Перелік обладнання (фасадних колисок), яке знаходиться на об`єкті м. Львів, Порохова, 20 ЖК “Авалон Гарден”, датований 14.07.2016, не є належними доказами, оскільки вони підписані представниками “Авалон Інк.”, а не ЖБК “Авалон Гарден-3”. Також не зрозуміло, яка саме виконавча документація була розроблена відповідачем1, оскільки жодних доказів щодо таких тверджень він не надав. Крім цього, не відомо на підставі чого відповідач-1 здійснював закупівлю будівельних матеріалів, оскільки перелік та кількість таких матеріалів мала бути погоджена сторонами у підписаних ними локальному кошторисі, який відсутній, як і відсутня специфікація до договору підряду;
- з пункту 11.2 договору підряду та ч.2 ст.849 ЦК України випливає право замовника відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Крім того, відповідно до ч.4 ст.849 ЦК України замовнику надане безумовне право в будь-який час відмовитися від договору підряду. Враховуючи наведене, твердження ФОП Лисака О.О. про те, що замовник не мав права розірвати в односторонньому порядку договір підряду є голослівними. В свою чергу, у претензії від 09.02.2017 ЖБК “Авалон гарден-3” чітко вказало дату, з якої договір підряду слід вважати розірваним, а саме, з 09.03.2017;
- відступлення права вимоги ЖБК “Авалон Гарден-3” на користь ТОВ “Східний будівельний проект” відбулось відповідно до чинного законодавства та з належним документальним оформленням, що свідчить про підставність позовних вимог у даній справі.

  Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 26.04.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича.
Подальший рух справи викладено в ухвалах апеляційного суду.
Так, ухвалою від 12.10.2021 розгляд справи відкладено на 26.10.2021.
У судове засідання 26.10.2021 сторони не забезпечили явки своїх представників.
Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення суду першої інстанції  -скасувати, з огляду на наступне.
Згідно з встановленими судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :
           20.02.2015  ЖБК «Авалон Гарден- 3» (замовник) та СПД ФО Лисак О.О, (виконавець)  уклали договір виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-3.
          Відповідно до п.1.1. договору виконавець взяв на себе зобов`язання своїми силами, матеріалами і засобами, на власний ризик виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №10 на генплані) (далі - «Об`єкт»), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.
          Згідно з п.1.2 договору облаштування фасаду здійснюється у відповідності до  специфікації, затвердженої замовником, що відображається в додатку №1 (Розбивка фасаду по касетах погоджується  сторонами протягом 10 днів після підписання договору).
          За умовами п.1.3. договору підряду, замовник зобов`язується надати виконавцю будівельний майданчик, передати затверджену проектну документацію, забезпечити своєчасне фінансування виконання монтажних робіт, прийняти і повністю сплатити вартість виконаних робіт (і матеріалів, якщо роботи здійснюються за рахунок матеріалів виконавця).
          Умови виконання договору передбачені розділом 2 договору.
          Так, згідно із п.2.1. договору підряду виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін не пізніше 45-ти робочих днів після оплати авансу.
          Пунктом 2.2. договору встановлено, що термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів від моменту отримання передплати згідно з п.3.3. даного договору.
          Як визначено п.2.3. договору підряду термін виконання може бути змінений у випадку внесення зміни в проекті, не готовності об`єкту до виконання робіт, не узгодження проектних рішень, та ін. В даному випадку сторони узгоджують нові терміни.
          В разі призупинення (припинення) робіт за ініціативою замовника, сторони зобов`язані у 5-денний термін з дня призупинення або припинення робіт скласти двосторонню угоду про фактичний обсяг виконаних робіт та витрат на їх виконання для їх відшкодування замовником, замовник на протязі 5 (п`яти) календарних днів з моменту підписання двосторонньої угоди (акта) зобов`язаний оплатити ці роботи та витрати (п.2.4. договору).
          Відповідно до п.2.7. договору підряду акти про виконані роботи та поставлені матеріали підписуються сторонами щомісяця до 10 числа наступного місяця. Виконавець несе відповідальність за якість виконаних робіт.
          За умовами п.3.1. договору орієнтовна вартість робіт згідно з даним договором становить 1 901 900 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 кв.м фіксована і становить 665,00грн, орієнтовна площа (об`єм) робіт – 2  860кв.м.
          Перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник, визначаються у додатку №2 (локальний кошторис), що є невід`ємною частиною цього договору (п.3.2 договору).
          Відповідно до п.3.3. договору замовник оплачує аванс у розмірі 1 597 596грн: 80% від вартості договору за матеріали та аванс в розмірі 20% від залишку 20% неоплаченої вартості за роботи. Кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5 (п`яти) робочих днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акту, оформленого у встановленому порядку.
          Згідно з п.3.4 договору кінцевий розрахунок здійснюється протягом 5-ти днів після прийняття виконаних робіт замовником, враховуючи усунення виявлених дефектів, на основі акта, оформленого у встановленому порядку.
          Пунктом 4.2. договору підряду передбачено, що замовник зобов`язаний передати виконавцю в 3-денний термін з дня підписання договору по акту, підписаному виконавцем та замовником, на період виконання робіт, будівельний майданчик, придатний для виконання робіт, а пунктом 4.4. - що він зобов`язаний прийняти виконані (закінченні) роботи шляхом підписання актів прийому- передачі виконаних робіт.
          Пунктами 4.10.- 4.12. договору сторони визначили такі права замовника: здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю об`єму, вартості і якості робіт проектам і кошторисам; в будь-який час перевірити хід і якість виконання робіт, а також якість застосовуваних матеріалів; вносити будь-які зміни в об`єми робіт, які, на його думку, необхідні, про що він дає письмове повідомлення, обов`язкове для виконавця, з вказівкою: збільшити або зменшити об`єм будь-якої роботи, включеної в договір, виключити будь-яку роботу, змінити характер або якість або вид будь-якої частини роботи. Якщо такі зміни впливають на вартість або термін закінчення робіт, то виконавець починає їх виконувати тільки після підписання відповідної додаткової угоди до договору.
          Якщо замовник не виконає вчасно свої обов`язки, передбачені договором, і це призведе до затримки виконання робіт, то виконавець має право на продовження терміну виконання робіт  на відповідний період і на звільнення на цей період від оплати пені за несвоєчасну здачу об`єкта замовнику (п.4.15 договору).
          Згідно із п.5.2. договору підряду виконавець зобов`язаний виконати всі роботи по закінченню робіт на об`єкті в об`ємі і терміни, передбачені договором і додатками до нього, здати роботи замовнику у встановлений термін у відповідності з графіком виконання робіт і в стані, що забезпечує нормальну його експлуатацію.
          Відповідно до п.6.1. договору підряду роботи по договору виконавець повинен почати, виконувати і закінчити у відповідності з п.п.2.1. та п.п.2.2. даного договору.
          Пунктом 6.2. договору підряду встановлено, що зміни графіку виконання робіт, термінів поставки матеріалів та обладнання замовником, якщо вони можуть вплинути на тривалість робіт і його вартість, проводяться на основі додаткової угоди.
          За умовами п.7.1. договору виконавець вправі передавати, а замовник зобов`язаний приймати обумовлені цим договором роботи окремими частинами.
          Приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (п.7.2. договору підряду).
          Як вказано у п.7.3. договору виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акту приймання виконаних робіт.
          Згідно із п.7.4. договору підряду замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт.
          Відповідно до п.7.5. договору підряду у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання акту. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника.
          Пунктом 7.6. договору підряду передбачено, що якщо протягом 3-х (трьох) днів з моменту отримання акту замовником не подано зауважень у письмовій формі до акту виконаних робіт, то роботи вважаються прийнятими та підлягають оплаті згідно умов договору.
          Згідно із п.8.3. договору підряду для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника.
          Як встановлено у п.10.2. договору підряду, сторони не несуть відповідальність за порушення своїх зобов`язань за цим договором, якщо воно сталося не з їх вини. Сторона вважається невинною, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів для належного виконання зобов`язання.
          Пунктом 10.4. договору підряду передбачено, що виконавець не несе відповідальності за несвоєчасне виконання робіт по договору, якщо це сталося з вини замовника.
          При розірванні договору замовником з підстав, не передбачених договором, останній відшкодовує виконавцю вартість фактично виконаних робіт та придбаних матеріалів протягом 3-х днів з дня складання акту (п.10.7. договору).
          Згідно із п.11.2. договору підряду одностороннє розірвання цього договору не допускається, крім випадків, коли одна із сторін систематично порушує умови цього договору.
Дострокове розірвання цього договору можливе лише за взаємною згодою сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору (п.11.3. договору).
          В матеріалах справи наявна копія акту прийому-передачі будівельного майданчика, датований 23.02.2015 (запис « 23» та « 5» виконано рукописним способом), відповідно до якого замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015. Сторони підтвердили, що будівельний майданчик в належному стані та придатний для виконання робіт по договору (том 1,а.с. 22).
          Вказаний акт мітить підпис виконавця Лисака О.О. та скріплений його печаткою №1.
          В матеріалах справи наявний лист ФОП Розенгарт С.Б. №09-21/17-з від 21.09.2017, відповідно до якого кругла печатка №1 ФОП Лисака О.О. виготовлена 23.04.2015 (том 1,а.с. 81).
           20.02.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФО-П Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду в розмірі 1 597 596 грн, що підтверджується платіжним дорученням №61 від 20.02.2015 (том 1,а.с. 23).
          Платіжним дорученням №283 від 13.10.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФО-П Лисаку О.О. 200  000,00грн з призначенням платежу «аванс за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 (том 1,а.с. 25).
          В матеріалах справи наявний адресований голові ЖБК «Авалон-Гарден» лист Лисака О.О. від 19.01.2016 вих.№01-06, в якому відповідач1 просив надати терміни закінчення загально-будівельних робіт та терміни передачі будівельного майданчика згідно з договорами №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 та №25/02-15-ЖБК-3 від 25.02.2015, який отриманий ЖБК 26.01.2016 відповідно до наявних в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення та опису вкладення  (том 1,а.с.105-106).
          Відповідно до наявної в матеріалах справи декларації про готовність до експлуатації об`єкта - «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими об`єктами обслуговування на вул. Пороховій, 20 зі знесенням капітальних споруд стадіону (№10 на аркуші 4.1 м.Львові)» така, зареєстрована 11.01.2016 (том 2,а.с. 79-81).
          Відповідно до п.11 вказаної декларації «Інформація про дозвільні документи» 11.12.2014 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо будівництва 12-ти поверхової будівлі замовника; 13.10.2015 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт щодо будівництва 15-ти поверхової будівлі замовника.
          Будівництво закінчено у січні 2016року. 
           09.03.2016 сторони підписали  додаток, яким викладено в новій редакції пункти 3.1. та 3.3. договору від 20.02.2015 та визначено, що орієнтовна вартість робіт згідно з даного договору становить 2 684 139,50 грн, в т.ч. ПДВ 20%, орієнтовна площа (об`єм робіт) – 4036,3 кв.м.
          Замовник оплачує аванс у розмірі 2 254 677 грн: 80% від вартості договору за матеріали та аванс в розмірі 20% від залишку 20% неоплаченої вартості за роботи протягом 5 робочих днів з моменту підписання даного додатку (том 1,а.с. 24).
           12.04.2016 платіжними дорученнями №434 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФО-П Лисаку О.О. 125  000,00грн з призначенням платежу «оплата за роботи по облаштуванню вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015» (том 1,а.с. 26).
           22.04.2016 ФОП Лисак О.О. направив ЖБК «Авалон Гарден-3»лист від №04-03 від 21.04.2016, в якому вказав, що додатки до будь-яких договорів щодо збільшення об`ємів робіт, укладені з 01.01.2016 будуть вважатись недійсними у випадку їх неоплати до 01.05.2016. 
           19.05.2016 платіжними дорученнями №475 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФОП Лисаку О.О. 150  000,00грн з призначенням платежу «оплата за роботи по облаштуванню вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015» (том 1,а.с. 27).
           01.06.2016 ФОП Мандич А.Г. (поручитель) та ЖБК «Авалон Гарден-3» (кредитор) уклали договір поруки (том 1.а.с. 47), відповідно до умов якого поручитель зобов`язується перед кредитором відповідати за повне та своєчасне повернення боржником - ФО-П Лисаком О.О. кредитору суми авансу (передоплати) за виконання робіт, сплаченої кредитором боржнику згідно договору виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015  в розмірі 2  072 596 грн у разі невиконання та/або несвоєчасного виконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція 10 на генплані) згідно  з  договором підряду.
          У разі невиконання боржником робіт по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті кредитора за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №10 на генплані) згідно з договором підряду, а також невиконання боржником обов`язку щодо повернення кредитору авансу (передоплати) за виконання робіт за договором підряду в сумі 2072596 грн у строк, зазначений у вимозі про повернення авансу (передоплати), боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники (п.2.1. договору поруки).
          Відповідно до п.2.2. договору поруки відповідальність поручителя обмежується сумою 1000 грн.
          За умовами п.3.1. договору поруки у разі невиконання чи часткового виконання боржником перед кредитором обов`язку щодо повернення сплаченої суми авансу (попередньої оплати) у розмірі 2072596 грн, поручитель зобов`язується не пізніше 5 (п`яти) днів з дати отримання вимоги кредитора сплатити останньому належну йому суму заборгованості в межах суми, визначеної п.2.2. цього договору.
          Як вказано у п.4.1. договору, порука згідно умов цього Договору припиняється в наступних випадках: з припиненням забезпеченого нею зобов`язання; уразі зміни розміру зобов`язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності; у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; після закінчення строку дії договору, вказаного в п. 7.1 цього договору; в інших випадках, передбачених чинним законодавством.
          Згідно з п.7.1. договору поруки договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2017.
          Ні одна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, що випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. Будь-які зміни та доповнення до договору вносяться тільки за погодженням сторін. Зміни, доповнення та додатки до договору рахуються дійсними, якщо вони виконані в письмовій формі, скріплені підписами і печатками сторін (п.7.2. та 7.3. договору поруки).
          
ФОП Лисак О.О. долучив до матеріалів справи:
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт  за формою КБ-3 за червень 2016року та акт №11 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2016року, згідно з якими ФОП Лисак О.О. виконав роботи на суму 1 427 305,84 грн (том 1,а.с. 94-99);
- довідку про вартість виконаних будівельних робіт  за формою КБ-3 за вересень2016року та акт №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016року, згідно з якими ФОП Лисак О.О. виконав роботи на суму 645 290,16 грн  (том 1,а.с. 99-103).
          Загальна вартість виконаних робіт 2  072  596,00грн.
          Як докази надіслання зазначених актів відповідач1 подав опис вкладення у цінний лист від 07.07.2016 та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно до якого  акт за червень 2016року замовник отримав 08.08.2016 та опис вкладення і фіскальний чек  від 08.12.2016 (том 2,а.с. 7-8).
          В матеріалах справи наявний датований 11.08.2016 лист ЖБК «Авалон Гарден-3», в якому замовник у відповідь на скерування йому довідки та акту за червень 2016 року повідомило ФОП Лисака О.О. про те, що зазначені документи не можуть бути підписані замовником, так як зазначений в них обсяг виконаних робіт не відповідає фактично виконаним, а також містяться значні недоліки у роботах, що підлягають усуненню (том 1,а.с. 156).
          Як доказ надіслання цього листа позивач подав фіскальний чек від 11.08.2016.
          Відповідач долучив до матеріалів справи Перелік  інструмента та обладнання, який знаходиться на об`єктів м.Львів, вул. Порохова,20, від 14.07.2016, який підписаний ним та представниками Авалон Інк  (том 1,а.с. 107).
           21.10.2016 ФОП Лисак О.О. надіслав керівництву Авалон ІНК та ЖК «Авалон Гарден»   лист №09-02 від 30.09.2016 про повернення переданого інструменту та обладнання згідно  з вказаних переліків або укладення договору оренди, який отриманий адресатами 24.10.2016 відповідно до наявної в матеріалах справи копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (том 1.а.с. 108-109).
          Претензією вих.№11-03 від 29.11.2016, надісланою 29.11.2016, ФОП Лисак О.О. вимагав, в тому числі, від керівництва юридичної особи «Авалон Інк», а також юридичним особам ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4» та ЖБК «Авалон Гарден-5», повернути  йому інструменти та обладнання, яке використовувалося ним під час виконання робіт, або ж сплати орендної плати на підставі отриманого договору оренди (том 1,а.с. 110-111).
           23.12.2016 ЖБК «Авалон Гарден-3» у відповідь на претензію вих.№11-03 від 29.11.2016 повідомив ФОП Лисака О.О. про те, що виконання підрядних робіт на будинку (№10 на генплані) не завершено, оскільки підрядником значно порушено обумовлені договорами строки виконання робіт та недопоставлено матеріали, а кооператив не приймав переліченого в актах майна. Для вирішення поставлених питань кооператив просив адресата терміново надати належні докази приймання-передачі майна, а також прибути особисто для оцінки виконаних робіт їх об`ємів, складання дефектних актів та надати документи, що підтверджують належність майна на праві власності. Також в листі ЖБК «Авалон Гарден-3» зазначив, що роботи були з його боку проавансовані в повному об`ємі згідно з договоріами і кооператив змушений додатково укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті ФОП Лисаком О.О. роботи по облаштуванню фасаду, у зв`язку із чим ним понесено прямі збитки.
          На підтвердження надіслання листа позивачем подано поштову квитанцію від 23.12.2016 (том 1,а.с. 29-30).
           11.01.2017 ЖБК «Авалон Гарден-3» в односторонньому порядку склало акт технічного обстеження №11/01/17-зп (дефектний акт), у якому зафіксувало, що виконавець не приступив до виконання робіт за договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 (том 1,а.с. 155).
          Відповідне обстеження було проведено одноособово керівником ЖБК «Авалон Гарден-3» Царем А.О. Вказаний акт містить підпис вказаної особи та відбиток печатки житлово-будівельного кооперативу. Водночас, у вказаному акті зазначено, що ФОП Лисак О.О., всупереч п.8.3. договору, не прибув на будівельний майданчик для перевірки даних у актах та/або складання акта, фіксуючого дефекти.
           09.02.2017 ЖБК «Авалон Гарден-3» направив ФОП Лисаку О.О. претензію, в якій повідомив останнього про односторонню відмову (розірвання) з 09.03.2017 від договору підряду №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015  на підставі пункту 11.2 договору та ч.2  ст. 849 ЦК України  у зв`язку із тим, що підрядник не розпочав будівельних робіт (том 1,а.с. 31-33).
          У цій претензії було також зазначено про збитки кооперативу, які той поніс внаслідок укладення 23.01.2017, 30.08.2016 та 27.01.2017 договорів з іншими підрядними організаціями, предметом яких було влаштування вентильованого фасаду на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-3». У зв`язку з наведеним, замовник просив ФОП Лисака О.О. до 09.03.2017 повернути йому 2 072 596 грн невикористаних авансових коштів, 60 000грн штрафу за порушення строків виконання робіт за договором підряду згідно з п.10.3. договору підряду та 2  254 883,60 грн збитків.
          Факт направлення претензії підтверджується описом вкладення до цінного листа із відбитком календарного штемпеля відділення поштового зв`язку «Львів-24» від 09.02.2017 та фіскальним чеком №7902406157180 (том 1,а.с. 34).
           28.04.2017 ЖБК «Авалон Гарден-3» (первісний кредитор) та ТОВ «Східний будівельний проект» (новий кредитор)  уклали договір про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-3-2 з додатками до нього № 1 «Акт приймання - передачі документації» та № 2 «Акт приймання-передачі вимоги» (том 1,а.с. 35-43).
          Відповідно до розділу 1 договору про відступлення права вимоги, боржником за цим договором є фізична особа-підприємець Лисак Олег Олександрович (п. 1.1.2); заборгованістю є невиконані боржником грошові зобов`язання перед первісним кредитором щодо повернення грошових коштів, перерахованих (сплачених) первісним кредитором боржнику в якості авансу за виконання робіт згідно договору підряду у зв`язку з невиконанням цих робіт (п. 1.1.5); договором підряду є договір виконання робіт (підряду) № 20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 (п.1.1.3); правом вимоги - право грошової вимоги первісного кредитора до боржника по сплаті заборгованості, штрафних санкцій (пені, штрафу) розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду (п. 1.1.7).
          Згідно з п.2.1 договору про відступлення права вимоги первісний кредитор передає (відступає), а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредитору і стає кредитором боржника щодо стягнення заборгованості, штрафних санкцій та збитків у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.
          Відповідно до пункту 2.2 вказаного договору розмір заборгованості боржника станом на дату укладення сторонами цього договору становить 2  072  596,00грн без ПДВ. Разом із заборгованістю первісний кредитор передає новому кредитору право вимагати від боржника сплати штрафних санкцій (пені, штрафу), розрахованих згідно умов договору підряду та збитків завданих у зв`язку з невиконанням (неналежним виконанням) робіт за договором підряду.
          Платіжним дорученням №20 від 17.05.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ТОВ «Східний будівельний проект» 2  072  596,00грн з призначенням платежу «оплата згідно з договору відступлення прав вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-3-2 від 28.04.2017 (том 1,а.с. 44).
          Відповідно до акта приймання-передачі документації від 28.04.2017 до договору (том 1,а.с. 41-42) ЖБК «Авалон Гарден-3» передав позивачу відповідну документацію, що підтверджує існування заборгованості (договір підряду; платіжні документи; претензію від 09.02.2017; договори про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-3 від 30.08.2016 та №20/12-16Ф-АГ-3 від 20.12.2016, укладені ЖБК «Авалон Гарден-3» та ФОП Приступ`юком А.П., договір поставки  №23/01-17МФ-АГ-3 від 23.01.2017, укладений ЖБК «Авалон Гарден-3» та ФОП Приступ`юком А.П., договір №27/01-17ЛБ-АГ-3 від 27.01.2017, укладений ЖБК «Авалон Гарден-3» та ТОВ «Лембуд», докази їх виконання та платіжні документи; розрахунок заборгованості; договір поруки від 01.06.2016; інші документи, які стосуються виконання договору підряду).
          За актом приймання-передачі прав вимоги за договором ЖБК «Авалон Гарден-3» передав позивачу у повному обсязі право вимоги до відповідача1 у розмірі  2  072  596,00грн (том 1.а.с. 43).
           29.05.2017 позивач направив ФОП Лисаку О.О. повідомлення про відступлення прав вимоги (том 1,а.с. 45-47), в якому повідомив останнього про укладення   ЖБК «Авалон Гарден-3» та ТОВ «Східний будівельний проект» договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-3-2, а також проінформував про умови цього договору, зокрема, про набуття позивачем права вимоги до ФОП Лисака О.О. за договором підряду на суму 2  072  596,00грн  без ПДВ та зазначив реквізити банківського рахунка нового кредитора та його юридичну адресу та просив сплатити відповідну суму коштів.
          У вимозі ТОВ «Східний будівельний проект»  від 10.05.2017, що була вручена ФОП Мандичу А.Г. 22.05.2017,  позивач просив ФОП Мандича А.Г. як поручителя ФОП Лисака О.О. не пізніше 5-ти днів з дня отримання цієї вимоги сплатити товариству суму попередньої оплати в розмірі 1000 грн на підставі договору поруки від 01.06.2016 та вищезазначеного договору про відступлення права вимоги.
          Вказана вимога була залишена ФОП Мандичем А.Г. без відповіді.
          З відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що 16.06.2017 юридичну особу ЖБК «Авалон Гарден-3» було припинено (запис №14151110006035571).
          На підтвердження належного виконання робіт за договором підряду відповідач 1 подав до суду першої інстанції видаткові накладні на купівлю товару ФОП Лисаком О.О. червень 2015 року, за квітень, травень, червень і серпень 2016 року; дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, видані ФОП Лисаку О.О.; трудові угоди укладені ФОП Лисаком О.О. протягом 2010- 2016 років; договори підряду, укладені ФО-П Лисаком О.О. у січні 2016 року, акти виконаних робіт за договорами підряду, звіт з про суми нарахованої заробітної плати (доходу) та суми нарахованого єдиного внеску за січень 2016 року, відповідно до яких відповідач1 мав працівників та залучав підрядників до виконання робіт на об`єкті: м.Львів, вул. Порохова, 20.
          На підтвердження виконання робіт для ЖБК «Авалон Гарден-3» іншими особами позивач долучив докази, серед яких копії згаданих у претензії договорів, актів приймання виконаних за договорами робіт, платіжних доручень про оплату робіт та накладних про поставку необхідних матеріалів.

          При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

          Правовідносини у даній справі виникли на підставі укладеного ЖБК «Авалон Гарден-3» (замовник) з ФОП Лисаком О.О. договору на виконання робіт (підряду) №20/02-15-ЖБК-3, за умовами якого відповідач взяв на себе зобов`язання   виготовити і виконати роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті замовника за адресою: 79015, м.Львів, вул.Порохова, 20 (секція №10 на генплані) (далі - «Об`єкт»), відповідно до затвердженого технічного завдання або проектної документації.
          За умовами п.3.1. договору орієнтовна вартість робіт згідно з даним договором становить 1 901 900 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Остаточна вартість договору визначається як сума всіх актів прийняття-передачі виконаних робіт. Ціна за 1 кв.м фіксована і становить 665,00грн, орієнтовна площа (об`єм) робіт – 2  860кв.м.
          Відповідно до ч.1  ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
          Згідно з частинами 1, 2  ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
          Відповідно до частини 1  статті 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
          Частиною 2 вказаної статті визначено, що договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.
          Умовами договору підряду сторони чітко передбачили такий склад проектної документації, що стосується спірного договору підряду  специфікація  (додаток №1) та локальний кошторис (додатку №2). В матеріалах справи відсутні докази того, що вказані додатки були оформлені та передані підряднику.
          На переконання колегії суддів, відсутність додатків №1 та №2 свідчить про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору, оскільки саме на підставі цих додатків визначається перелік, кількість, вартість матеріалів та обладнання, поставку та монтаж якого здійснює виконавець, а також перелік та вартість монтажних робіт, що виконує підрядник.
          Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.
          При цьому, сам договір підряду містить вказівку на можливість узгодження замовником технічних рішень з питань, не вирішених в проектно-кошторисній документації (п.4.7 договору).
          Згідно з наявним в матеріалах справи актом, датованим, 23.02.2015 замовник та виконавець  підписали акт прийому-передачі будівельного майданчика, згідно з яким  замовник передав, а виконавець прийняв будівельний майданчик за адресою: м.Львів, вул.Порохова, 20 для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015. У вказаному акті сторони підтвердили, що будівельний майданчик перебуває в належному стані та придатний для виконання робіт по договору виконання робіт №20/02-15-ЖБК-3.
          За твердженнями апелянта, фактично замовник передав йому будівельний майданчик лише у лютому 2016році, однак, такі доводи апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки Лисак О.О. не заперечує факту підписання ним відповідного акта, а також того факту, що відбиток відповідної печатки належить дійсно йому. Доводи апелянта про те, що дата  вказаного акту  містить виправлення з посиланнями на те, що виготовлення  печатки ФОП Лисака О.О. із відміткою «№1» відбулось 23.04.2015, колегія суддів відхиляє як необгрунтовані, оскільки у матеріалах справи відсутні експертні висновки, на підставі яких суд міг би встановити наявність спотворень будь-якого характеру при складенні відповідного акта, а сторони у даній справі не клопотали про призначення судової експертизи.
          Згідно із п.2.1. договору підряду виконавець розпочинає виконання робіт, передбачених цим договором, в термін не пізніше 45-ти робочих днів після оплати авансу.
          Пунктом 2.2. договору встановлено, що термін виконання робіт по цьому договору складає 160 робочих днів від моменту отримання передплати згідно з п.3.3. даного договору.
          На виконання умов договору, 20.02.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФОП Лисаку О.О. авансовий платіж за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду в розмірі 1 597 596 грн, що підтверджується платіжним дорученням №61 від 20.02.2015 (том 1,а.с. 23).
          Платіжним дорученням №283 від 13.10.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФОП Лисаку О.О. 200  000,00грн з призначенням платежу «аванс за виготовлення і облаштування вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 (том 1,а.с. 25).
          В матеріалах справи відсутні докази того, що у 2015 році ФОП Лисак О.О. виконував будь-які роботи на підставі договору підряду №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015. Водночас, у вказаний період між сторонами не велось жодного листування з приводу виконання договору, зокрема, замовник не висловлював заперечень з приводу відсутності виконання, а підрядник не звертався до замовника із будь-якими вимогами, які би стосувались передачі проектно-кошторисної документації чи листами іншого характеру.
          В матеріалах справи наявний адресований голові ЖБК «Авалон-Гарден» лист Лисака О.О. від 19.01.2016 вих.№01-06, в якому відповідач1 просив надати терміни закінчення загально-будівельних робіт та терміни передачі будівельного майданчика згідно з договорами №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 та №25/02-15-ЖБК-3 від 25.02.2015, який отриманий ЖБК 26.01.2016 відповідно до наявних в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення та опису вкладення  (том 1,а.с.105-106).
          Відповіді ЖБК «Авалон Гарден-3» на вказаний лист матеріали справи не містять.
          Водночас, сторони 09.03.2016 укладають додаток до договору підряду, яким змінюють (збільшують)  орієнтовну вартість робіт  до 2 684 139,50 грн, в т.ч. ПДВ 20%, та орієнтовну площу (об`єм робіт) до  4036,3 кв.м.
          Умовами вказаного додатку передбачено, що замовник оплачує аванс у розмірі 2 254 677 грн: 80% від вартості договору за матеріали та аванс в розмірі 20% від залишку 20% неоплаченої вартості за роботи протягом 5 робочих днів з моменту підписання даного додатку 
           12.04.2016 платіжними дорученнями №434 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФО-П Лисаку О.О. 125  000,00грн з призначенням платежу «оплата за роботи по облаштуванню вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015» (том 1,а.с. 26).
           19.05.2016 платіжними дорученнями №475 ЖБК «Авалон Гарден-3» перерахувало ФОП Лисаку О.О. 150  000,00грн з призначенням платежу «оплата за роботи по облаштуванню вентильованого фасаду згідно з договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015» (том 1,а.с. 27).
          Згідно  з ч.2  ст.570 ЦК України, якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
          Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.02.2018  у справі N 910/12382/17).
          Вказані платежі замовник здійснив більш, ніж через рік часу після того як сторони уклали відповідний договір (20.02.2015) і  замовник здійснив авансовий платіж на суму  1 597 596 грн  (20.02.2015). Здійснення вказаних платежів, на переконання суду, свідчить про те, що у квітні 2016року сторони фактично виконували умови договору.
          З матеріалів справи вбачається, що 07.07.2016 відповідач надіслав замовнику довідку про вартість виконаних будівельних робіт  за формою КБ-3 за червень 2016року та акт №11 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2016року, згідно з якими ФОП Лисак О.О. виконав роботи на суму 1 427 305,84 грн. В матеріалах справи наявний датований 11.08.2016 лист ЖБК «Авалон Гарден-3», в якому замовник у відповідь на скерування йому довідки та акту за червень 2016 року повідомило ФОП Лисака О.О. про те, що зазначені документи не можуть бути підписані замовником, так як зазначений в них обсяг виконаних робіт не відповідає фактично виконаним, а також містяться значні недоліки у роботах, що підлягають усуненню. Однак, будь-яких доказів на підтвердження отримання підрядником вказаного листа в матеріалах справи немає, лист не містить конкретних зауважень та недоліків замовника щодо виконаних робіт, строків, протягом яких  підряднику необхідно їх усунути.
          Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому, 08.12.2016          підрядник направив ЖБК «Авалон Гарден-3» довідку за формою КБ-3 за вересень2016року та акт №16 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2016року, згідно з якими ФОП Лисак О.О. виконав роботи на суму 645 290,16 грн.
          В матеріалах справи відсутні докази підписання ЖБК «Авалон Гарден-3» вказаних актів чи направлення на адресу ФОП Лисака О.О. заперечень  щодо їх підписання.
           11.01.2017 ЖБК «Авалон Гарден-3» в односторонньому порядку склало акт технічного обстеження №11/01/17-№ (дефектний акт), у якому зафіксувало, що виконавець не приступив до виконання робіт за договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015. Однак, як вбачається з цього акту, відповідне обстеження було проведено одноособово керівником ЖБК «Авалон Гарден-3» Царем А.О., у матеріалах справи відсутні докази, які би підтверджували факт повідомлення  замовником ФОП Лисака О.О. про дату та час проведення відповідного обстеження з метою складання акта технічного обстеження.
          Відповідно до ч.4  ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
          Порядок передання та прийняття робіт сторони визначили у розділі 7 договору, а також, частково, у розділі 8. Вказаний порядок передбачає наступне:
          - приймання-передача виконаних робіт (їх частини) фіксується у формі погодження об`ємів, підписаній представниками сторін. На основі цього оформляється акт виконаних робіт, підписаний обома сторонами (пункт 7.2);
          - виконавець повідомляє замовника про готовність виконаних робіт (їх частини) до передачі, шляхом надання йому акта приймання виконаних робіт (пункт 7.3);
          - замовник організовує та здійснює приймання виконаних робіт (їх частини) за свій рахунок протягом 3-ох календарних днів з моменту отримання наданого виконавцем акту виконаних робіт (пункт 7.4);
          - у випадку наявності у замовника зауважень щодо приймання-передачі виконаних робіт (їх частини), він повинен письмово повідомити про це виконавця протягом 3-ох днів з моменту отримання акта. Сторони погоджують строк усунення недоліків виконаних робіт з моменту отримання письмової вимоги від замовника. Якщо протягом 3-х днів з моменту отримання акта замовник не подав зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими і підлягають оплаті згідно умов договору (пункти 7.5, 7.6);
          - для участі в складанні акту, фіксуючого дефекти, узгодження порядку та термінів їх усунення, виконавець зобов`язаний відрядити свого представника не пізніше 5-ти днів з дня отримання письмового повідомлення замовника (пункт 8.3).
          Колегія суддів вважає, що направлення ФОП Лисаком О.О. на адресу ЖБК «Авалон Гарден-3» актів здачі-приймання робіт свідчить про дотримання ним порядку, встановленого пункту 7.3 договору.
          При цьому, висновки місцевого господарського суду про необхідність оформлення форми погодження об`ємів є передчасними, оскільки зі змісту пункту 7.2 та пунктів 7.3,  7.6 договору вбачається, що форма погодження об`ємів, які і акт виконаних робіт, оформляються сторонами за результатами  завершення  процедури приймання-передачі робіт, однак сама процедура  ініціюється  підрядником у порядку пункту 7.3 договору шляхом направлення лише акта виконаних робіт, підписаного з його сторони.
          Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, що лист замовника від 23.12.2016 є доказом відмови останнього підписати надіслані ФОП Лисаком О.О. акти приймання-передачі виконаних робіт, оскільки зазначений лист є відповіддю на претензію підрядника № 11-03 від 29.11.2016. Вказаним листом ЖБК «Авалон Гарден-3» відмовило у поверненні майна та обладнання, оскільки таке кооперативом не приймалося. Додатково у вказаному листі зазначено, що ФОП Лисак О.О. порушив обумовлені договорами строки робіт та недопоставив матеріали (однак, у листі не зазначено якими саме договорами та які саме матеріали), внаслідок цього кооператив змушений укласти договори із постачальником та підрядником для того, щоб завершити розпочаті роботи по облаштуванню фасаду.
          З матеріалів справи безперечно вбачається, що зауваження  щодо виконання ФОП Лисаком О.О. договору підряду №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 ЖБК «Авалон Гарден-3» вперше висловив в претензії від 09.02.2017, у якій зазначено про те, що підрядник не розпочав будівельних робіт та повідомлено про односторонню відмову від відповідного договору з 09.03.2017.
          В той же час, така  претензія також не може трактуватись як вмотивована відмова від підписання надісланих ФОП Лисаком О.О. актів приймання-передачі виконаних робіт, оскільки звернення замовника із цією претензію відбулось більш, ніж через 7 місяців (щодо акту за червень 2016року) та 2 місяці (щодо акту за вересень 2016року) з моменту направлення підрядником відповідних актів, а договір встановлює на подання відповідних зауважень у письмовій формі до акта виконаних робіт лише 3-х денний строк.
          Вказане свідчить про те, що замовник не висловив відповідних зауважень ні у договірні строки, ні у розумні строки відповідно до норм чинного законодавства, що, в сукупності із фактом здійснення ним платежу за договором та відсутністю жодних претензій до підрядника протягом усього часу, який сплив після підписання договору і аж до 09.02.2017, свідчить про те, що роботи згідно актів від 07.07.2016 та 28.09.2016,  в силу п.7.6 договору, вважаються прийнятими.
          На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що  позовні вимоги про повернення ФОП Лисаком О.О. коштів, отриманих за договором №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015, які повністю охоплені актами від  07.07.2016 та від 28.09.2016, є безпідставними.
          На вказаний висновок суду не впливає та обставина, що передбачені договором підряду роботи  відповідач1 виконав зі значним порушенням договірних строків, про що правильно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції. Однак, оскільки предметом позову у даній справі є повернення грошових коштів, отриманих відповідачем на підставі договору підряду та, нібито, не використаних ним під час дії цього договору, то обставина прострочення відповідача (в розрізі фактичних обставин даної справи та предмета доказування у ній) не має правового значення. Колегія суддів, при цьому, додатково наголошує на тому, що договір підряду №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 виконувався із суттєвими порушеннями обома сторонами.
          При цьому, спірні питання у даній справі однозначно могли би бути з`ясовані та встановлені у випадку завершення судової будівельно-технічної експертизи, яка була призначена на підставі ухвали Господарського суду Львівської області від 16.04.2019. Як було зазначено вище, для цього експерт звернувся до суду із клопотанням про надання додаткових матеріалів, у зв`язку з чим ухвалою суду від 01.11.2019 учасників справи було зобов`язано надати такі, однак, учасники не надали таких. 16.12.2019 до Господарського суду Львівської області надійшло повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судової будівельно-технічної експертизи у зв`язку з неподанням у експертну установу додаткових документів, необхідних для виконання експертизи. 
          Слід зазначити, відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а також з Єдиного державного реєстру судових рішень за адресою: 79015, м. Львів, вул. Порохова, 20, знаходилося декілька кооперативів (ЖБК «Авалон Гарден-2», ЖБК «Авалон Гарден-3», ЖБК «Авалон Гарден-4», ЖБК «Авалон Гарден-5»), кожен з яких мав договірні відносини з відповідачем1 щодо виконання підрядних робіт і щодо яких станом на даний час існують судові спори.
          Відтак наданим ФОП Лисаком О.О. доказам на підтвердження того, що ним реально виконувались підрядні роботи по облаштуванню вентильованого фасаду стальними касетами на об`єкті ЖБК «Авалон Гарден-3» (видаткові накладні та товаро-транспортні накладні, що підтверджують закупівлю певних матеріалів; трудові договори між відповідачем та фізичними особами, а також договори підряду між відповідачем1 та фізичними особами та акти приймання-передачі до них), апеляційний суд не надає оцінки, з огляду на те, що ФОП Лисак О.О. мав договірні відносини із чотирма кооперативами за адресою: м.Львів, вул. Порохова, 20, а договір підряду №20/02-15-ЖБК-3 від 20.02.2015 не містить проектно-кошторисної документації та специфікації матеріалів, колегія суддів не вбачає за можливе пов`язати вказані докази із виконанням відповідачем саме спірного договору.
          Також апеляційний суд не надає оцінки як належним та допустимим доказам у справі поданим позивачем договору про виконання робіт (підряду) №30/08-16Ф-АГ-3 від 30.08.2016, договору поставки №21/10-16-МФ-АГ-3 від 21.10.2016, договору  поставки №27/01-17ЛБ-АГ-3 від 27.01.2017, доказам їх виконання та платіжним документам, на підтвердження його тверджень, що через невиконання відповідачем1 обумовлених договором робіт, ЖБК «Авалон Гарден-3»  мусив звернутись до інших підрядників з метою виконання цих самих робіт, оскільки такі документи подані як звичайні ксерокопії документів, не засвідчені жодним чином (том 1.а.с. 159-207).
          Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.  Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього (частини 1 та 2  ст. 91 ГПК).
          Порядок засвідчення копій документів, станом на момент подання Фінансовою компанією заяви, був визначений п. 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.2003 №55 "ДСТУ 4163-2003", відповідно до якого відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії.
          Подані позивачем додатки, додані до клопотання  від 11.12.2017,  - копії відповідних документів не відповідають вказаним вимогам, оскільки не містять відповідних реквізитів: слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії (подібний висновок щодо визнання незасвідчених копій документів недопустимими доказами у справі міститься в постанові Верховного Суду від 11.07.2018 у справі № 904/8549/17).
          Доводи скаржника про фіктивність укладеного замовником та ФОП Мандичем А.Г. від 01.06.2016 договору поруки, що такий укладений з метою зміни територіальної юрисдикції (підсудності) даної справи та її розгляду у Господарському суді Львівської області, колегія суддів відхиляє як безпідставні, так як ст. 553 ЦК України  не встановлює обов`язку щодо трьохстроннього укладення договору поруки (за участю кредитора, боржника та поручителя) чи необхідності надання згоди боржником на укладення договору поруки між кредитором та поручителем, колегія суддів вважає, що договір поруки, в силу положень  ст. 204 ЦК України, є дійсним. Більше того, вказаний договір поруки був укладений ще до того моменту, як відповідач, шляхом направлення на адресу ЖБК «Авалон Гарден-3» актів приймання-передачі робіт за договором підряду, на які останній не надав заперечень, здійснив виконання договору.
          Водночас, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову в частині відповідача-2, здійсненого із покликанням на  ст. 516 ЦК України, відповідно до якої заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом, та пункт 7.2. договору поруки, відповідно до якого передбачено, що жодна із сторін не може передавати свої права і обов`язки, які випливають із цього договору, третій особі без письмової згоди другої сторони. В матеріалах даної справи відсутні докази надання поручителем (ФОП Мандичем А.Г.) згоди на передання ЖБК  Авалон Гарден-3  своїх прав за договором на користь ТзОВ «Східний будівельний проект», у зв`язку з чим слід вважати, що останній не набув відповідного права вимоги та не мав підстав звертатись з позовними вимогами у даній справі до ФОП Мандича А.Г.
          Доводи скаржника про відсутність в матеріалах справи доказів  сплати ТОВ «Східний будівельний проект» коштів на користь ЖБК «Авалон Гарден-3» на підставі договору про відступлення права вимоги №28/04-17ВПВ-АГ-3-1 від 28.04.2017 спростовуються наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №20 від 17.05.2017 та банківською випискою (том 1,а.с. 44, том 2,а.с. 144).
          Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що оскільки заява про зміну підстави позову прийнята судом першої інстанції відповідно до ухвали суду від 05.08.2020,  безпідставною є кваліфікація спірних правовідносин, як таких, що стосуються відшкодування збитків,  при вирішенні спору судом першої інстанції, з покликанням на  ст.224 ГК України  та  ст.623 ЦК України.
          Покликання позивача на  ст.1212 ЦК України  не може трактуватись лише у вузькому значенні «правової кваліфікації», як це здійснив суд першої інстанції, оскільки таке покликання безпосередньо визначає предмет спору (а саме, відшкодування шкоди чи стягнення безпідставно збережених грошових коштів) та предмет доказування у даній справі (необхідність доведення наявності усіх чотирьох елементів, із якими пов`язане відшкодування шкоди, або ж наявності підстав, з якими пов`язане застосування  ст.1212 ЦК України). Таким чином, з огляду на зміст принципу диспозитивності господарського судочинства, який визначений у  ст. 14 ГПК України, місцевий господарський суд помилково застосував при вирішенні спору  ст.224 ГК України  та  ст.623 ЦК України.

          Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.
          Відповідно до ч.1    ст.236 ГПК України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
          Згідно з ч.1  ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
          За приписами ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
На підставі викладеного колегія суддів Західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Львівської області 25.02.2021 у справі №914/1528/17 підлягає частковому скасуванню,  у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм матеріального права.

Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
У зв`язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідно до положень  ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на позивача.
При цьому, у зв`язку з тим, що  апелянт звільнений від сплати судового збору на підставі п.9 ч.1  ст. 5 Закону України «Про судовий збір», судовий збір за подання апеляційної скарги підлягає стягненню з ТОВ «Східний будівельний проект» в дохід державного бюджету на підставі ч.2  ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 276, 277, 281, 282  ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича задоволити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 25.02.2021 у справі №914/1528/17 в частині задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення  2    072  596,00 грн  – скасувати.
У цій частині ухвалити нове рішення.
В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” до фізичної особи-підприємця Лисака Олега Олександровича про стягнення  2    072  596,00 грн -  відмовити.
В решті рішення залишити без змін.
2.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Східний будівельний проект” (ідентифікаційний код 41013194, ідент. код 79019, м.Львів, вул.Хімічна, 4) в дохід Державного бюджету України - 46  633,41грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.
3.Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України. 

Повний текст постанови складено 01.11.2021

Головуючий суддя                                                                                                                     Т.Б. Бонк
суддя                                                                                                                                                   С.М. Бойко 
суддя                                                                                                                                                   Г.Г. Якімець