ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.10.2021            м. Дніпро         Справа №  904/5558/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),
суддів: Коваль Л.А., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання Мацекос І.М.,
розглянувши апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 (повний текст складено 14.07.2021, суддя Назаренко Н.Г.) у справі № 904/5558/20
за позовом Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, м. Дніпро 
до Відповідача-1: Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, м. Дніпро
Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", м. Дніпро 
про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг   

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст обставин справи і рішення суду першої інстанції.
У жовтні 2020 до Господарського суду Дніпропетровської області звернувся прокурор Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради з позовом до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробничої фірми "Елітпроект", в якому просив (з урахуванням клопотання про уточнення позовних вимог):
- визнати недійсним рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020; 
- визнати недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект".
В основу доводів покладено обставини протиправного застосування Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів і наявність правових підстав для визнання у судовому порядку рішення замовника та укладеного договору недійсними.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20:
- у задоволенні   клопотання  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" про залишення позову без  розгляду  відмовлено;
- позов задоволено;
- визнано  недійсним рішення замовника  -  Департаменту   благоустрою   та   інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі № UА-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ “БВФ “Елітпроект”, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020;
- визнано недійсним договір про надання послуг від 25.08.2020 № 25/08-2, укладений  між  Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської   міської  ради та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ "БВФ "Елітпроект";
- стягнуто з Департаменту благоустрою та  інфраструктури Дніпровської   міської  ради  на користь Дніпропетровської   обласної  прокуратури  витрати  по  сплаті  судового  збору  у сумі  2012,00 грн.;
- стягнуто з Товариства  з  обмеженою відповідальністю  "БВФ "Елітпроект" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури витрати по сплаті  судового  збору  у сумі  2 102,00 грн.
Рішення місцевого господарського суду в частині заявлених клопотань сторонами у справі мотивовано таким:
- посилання на передчасність звернення прокурора з позовом, ненадання позивачу розумного строку для вжиття заходів для звернення з позовом, не приймаються судом з огляду на те, що з моменту повідомлення про наявність виявлення прокуратурою ознак порушень законодавства щодо укладання відповідачем-1 з ТОВ «БВФ «Елітпроект» спірного договору із застосуванням переговорної процедури закупівлі (23.09.2020) по дату звернення прокурора з даним позовом (12.10.2020), Дніпровською міською радою не надано доказів самостійного звернення до суду з відповідним позовом. Суд кваліфікував невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, як бездіяльність;
- відмовляючи в задоволенні клопотання відповідача-2 про залишення позову без розгляду у зв`язку з відсутністю підстав для представництва інтересів держави, місцевий господарський суд зазначив про те, що Державна аудиторська служба України не могла набути статусу позивача у даній справі через відсутність на момент звернення прокурора з цим позовом виявлених під час контрольного заходу порушень, а тому прокурор правомірно не визначив її в якості позивача;
- з приводу неможливості здійснення представництва прокурора у суді інтересів громади міста в особі Дніпровської міської ради, враховуючи, що органи прокуратури можуть представляти лише ті органи місцевого самоврядування, які наділені повноваженнями органів виконавчої влади, суд встановив, що уповноважений орган не здійснював заходи фінансового контролю у спірній закупівлі, він не міг набути статусу позивача у справі за позовом прокурора, а тому прокурор правомірно звернувся до суду в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради.
Щодо доводів сторін по суті спору та встановлених обставин справи:
- неможливість надання послуг з поточного ремонту автошляхів за основним договором №03/02-2 від 03.02.2020, у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків, та необхідність проведення переговорної процедури, на що посилався відповідач, спростовано відсутністю виняткових умов та необхідністю укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з ТОВ «БВФ «Елітпроект», оскільки на момент укладення за переговорною процедурою 25.08.2020 спірного договору діяв основний договір №03/02-2 від 03.02.2020 з ціною договору 351 818 049,82 грн. (згідно додаткової угоди №10 від 25.08.2020);
- фактично 25.08.2020 до основного договору №03/02-2 від 03.02.2020 укладено 4 додаткові угоди (№7-10 від 25.08.2020), за якими ціна договору 25.08.2020 зменшена з 555 339 141,77 грн. до 351 818 049,82 грн.;
- відповідачами не доведено, що ТОВ «БВФ «Елітпроект» має такі ознаки, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів. Посилання як на підставу для застосування переговорної процедури лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури в оскаржуваній закупівлі;
- посилання у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю в обґрунтування застосування переговорної процедури на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України є неправомірним, оскільки роз`яснення, листи центральних органів виконавчої влади не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм (п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»);
- звернення громадян у розумінні вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не є документом, який обґрунтовує можливість застосування переговорної процедури. Разом з тим, замовником у відповідь на запит уповноваженого органу зазначено про наявність звернень мешканців міста, які стали підставою для проведення процедури закупівлі №UA-2019-11-29-002239-b та укладення договору від 03.02.2020 №03/02-2 з переможцем торгів, яка не є предметом оскарження;
- щодо підстав для застосування переговорної процедури замовник обмежився посиланням на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020, у той же час звернення мешканців м. Дніпра як на підставу для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі замовником до пояснень не надано. Будь-які інші посилання у повідомленні про намір укласти договір відсутні;
- згідно з висновком Державної аудиторської служби від 16.10.2020 про результати моніторингу процедури спірної закупівлі встановлено порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час застосування переговорної процедури (замовником здійснено переговорну процедуру на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13.08.2020) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму; повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника; замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»);
- порушення, які виявлені Держаудитслужбою під час моніторингу процедури закупівлі, аналогічні тим, які вказані прокурором у позові;
- відмовляючи в прийнятті в якості доказу аудиторський висновок (звіт незалежного аудитора), який складено ТОВ «АФ «Ресурс-Аудит» на замовлення ТОВ «БВФ «Елітпроект», судом встановлено, що звіт від 20.05.2021 не є правовим документом, який встановлює відповідальність суб`єкта господарювання та, відповідно, не є актом індивідуальної дії;
- прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави, з огляду на положення ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», в частині процесуального права на звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради (крім того, самого факту бездіяльності Дніпровської міської ради для втручання прокурора є достатньо), та на положення ст.ст. 7, 142 Конституції України, ст.ст. 10, 60, 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» в частині наявності у позивача повноважень у сфері публічних закупівель і прав для їх захисту, які за обставинами справи ним не здійснюються.
2.          Короткі узагальнені доводи апеляційних скарг.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровська міська рада та Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" звернулись до Центрального апеляційного господарського суду із апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 у повному обсязі, у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування заявлених вимог скаржники зазначають таке:
- звернення прокурора до суду з позовом 12.10.2020 не може вважатись наданням розумного строку компетентному органу для реагування на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявленого прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації;
- враховуючи, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу, саме лише посилання у позовній заяві на дотримання прокурором порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", без доведення надання суб`єкту владних повноважень розумного строку для реагування після отримання повідомлення, не може підтвердити виконання ним зазначеного порядку та слугувати достатнім для підтвердження судом підстав для представництва прокурора в інтересах держави в особі (цього органу в суді);
- при визначенні поняття «розумний строк» одним з критеріїв є важливість та значення справи для міста/держави (п. 19 постанови Верховного Суду від 20.02.2021 у справі №928/468/20), але справа №904/5558/20 не містить ознак значного публічного інтересу, більш того, предметом справи є встановлення наявності/відсутності законності проведення процедури переговорної закупівлі та укладення спірного договору про надання послуг;
- сама по собі обставина незвернення Дніпровської міської ради із позовом упродовж певного часового періоду, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави;
- у даних правовідносинах головними розпорядниками бюджетних коштів є Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, а не Дніпровська міська рада, як помилково зазначив суд в рішенні від 07.07.2021.           Вказане свідчить про відсутність порушень прав територіальної громади міста в особі Дніпровської міської ради. Позов прокуратури є передчасним та таким, який поданий з порушенням абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Інтереси держави не порушені;
- звертаючись з позовом у даній справі, у т.ч. до Департаменту, та визначаючи в якості органу, що уповноважений на здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах саме Дніпровську міську раду, прокурор фактично створив парадоксальну ситуацію, за якої позивачем та одним із відповідачів у справі є одна і та ж особа - Дніпровська міська рада. Таким чином, позивачем і відповідачем у справі є фактично одна і та ж сама особа, розгляд заявленого позову у цій частині є неможливим за відсутністю спору як такого. На вказані доводи суд належної уваги не звернув;
- у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника, останнім зменшено ціну договору замість первісно встановлених 600 424 252,56 грн. до 351 818 049,82 грн. Вказане здійснено у зв`язку з перерозподілом коштів на інші сфери діяльності благоустрою, у зв`язку з чим суму договору було зменшено до 351 818 049,82 грн. Також, суд припустився помилки у рішенні щодо ціни оскаржуваного договору від 25.08.2020 №25/08-2, зазначивши суму в розмірі 159 965 491,95 грн. Додатковою угодою №5 до договору №25/08-2 від 22.12.2020 ціна договору склала 129 011 099,12 грн. (копія договору додавалась в рамках додаткових пояснень Департаменту 27.05.2021). Вказане, на думку скаржників, свідчить, що доказам, поданим Департаментом господарському суду, не тільки не надавалась оцінка, вказані докази навіть не містяться в мотивувальній частині рішення суду;
- винятковість обставин проведення переговорної процедури закупівлі з ТОВ «БВФ «Елітпроект» підтверджується: положеннями п.п. 3.1., 3.6. Правил ремонту і утримання міських вулиць та доріг; зверненням мешканців міста (в кількості 43); приписами Департаменту Національної поліції (6) та рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради про відшкодування шкоди, завданої автомобілям мешканців об`єктами благоустрою внаслідок потрапляння авто в ями на дорожньому покритті (5) (вказані докази містяться в матеріалах справи). А також, неможливістю виконання у повному обсязі планових ремонтних робіт на визначеній кількості об`єктів (ділянок доріг) в рамках договору №03/02-2 від 03.02.2020, у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків (вказані докази містяться в матеріалах справи). Роз`ясненням Мінекономіки торгівлі та розвитку (вказаний доказ міститься в матеріалах справи). Суд першої інстанції не надав мотивованої оцінки переліченим доказам, у мотивувальній частині рішення суду відсутні будь-які згадки, а також оцінка вказаних фактів;
- планові показники титульного списку об`єктів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста Дніпро на 2020, у повному обсязі виконані не були, а тому вказаний фактор слугував підставою винятковості для прийняття замовником рішення про проведення переговорної процедури з ТОВ «БВФ «Елітпроект»;
- замовник виконав вимоги п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» та обґрунтовано його застосував, виходячи з потреб і конкретних обставин;
- частиною 1 статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур як відкриті торги, торги з обмеженою участю та конкурентний діалог. Однак, ч. 2 зазначеної статті передбачає, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі;
- замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, що говорить про виключні повноваження замовника обґрунтувати необхідність у проведенні закупівлі в порядку ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі». Норми ч. 6 ст. 40 Закону надають можливість для застосування необмеженого переліку документів, які можливо застосувати в якості обґрунтувань застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на думку скаржників, застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає статті 40 Закону;
- місцевий господарський суд спір по суті не вирішив, самоусунувся від ухвалення законного та обґрунтованого рішення по суті спору і позбавив права Департаменту бути почутим під час розгляду справи;
- частиною 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що орган державного фінансового контролю моніторингу не має права вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель замовника у разі оскарження висновку державного фінансового контролю в суді. Однак, суд посилався саме на висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-а, який оскаржується в Окружному адміністративному суді м. Києва у справі №640/6249/20;
- ст. 2 та ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не встановлюють зобов`язання замовника здійснювати заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору;
- враховуючи п. 1 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір за вказаних у ст. 43 Закону ознак визнається саме нікчемним, а не оспорюваним. У Законі України «Про публічні закупівлі» є пряме посилання на нікчемність правочину і вказані ознаки повністю підпадають під конкретні правовідносини, що говорить саме про нікчемність, а не оспорюваність, на що суд не звернув уваги та дійшов помилкового висновку;
- у той же час скаржники вважають, що спірний договір не суперечить жодному припису ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а тому відсутні підставу для визнання його недійсним;
- матеріали справи не містять будь-яких і претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості наданих послуг;
- судом не враховано подальші наслідки такого звернення для вказаної територіальної громади м. Дніпра, що полягають у спричиненні додаткової шкоди громаді міста, у зв`язку з можливим зверненням третіх осіб (контрагента за спірним договором) з позовом щодо відшкодування з Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур:битків за виконані послуги, які були передбачені договором від 25.08.2020.           Вказані можливі заходи зі сторони третіх осіб не відповідатимуть правам та інтересам м. Дніпра, за захистом яких прокурор звернувся до суду.
3.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
Прокурор просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення – без змін, з підстав, викладених у відзивах на апеляційні скарги.
4.          Рух справи у суді апеляційної інстанції.
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 10.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект", Дніпровської міської ради та Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20; об`єднано апеляційні скарги до спільного розгляду; розгляд апеляційних скарг призначено в судовому засіданні на 06.10.2021 о 15:30 год.
У судовому засіданні 06.10.2021 оголошено перерву до 20.10.2021 на 17:10 год.
У судовому засіданні прокурор відділу та представники сторін надали пояснення у справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.
20.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши прокурора відділу та представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а оскаржуване рішення слід скасувати, позов залишити без розгляду з таких підстав.
5.          Встановлені та неоспорені судом обставини справи і відповідні їм правовідносини.
Місцевим господарським судом встановлено, що у часі серпень 2020 року між відповідачами укладено оспорюваний договір за таких обставин.
Так, 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено повідомлення замовника Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» (відповідач-2) договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн. Підставою для застосування переговорної процедури замовником визначено необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договору про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю (п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі»).
В обґрунтування застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців м. Дніпра і наявність основного договору №03/02-2 від 03.02.2020 про надання послуг з поточного ремонту автошляхів, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради і ТОВ «БВФ «Елітпроект» на суму 593 369 398,38 грн., зі строком дії до 31.12.2020.
У подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020 замовником прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «БВФ «Елітпроект» договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.
25.08.2020 між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (відповідач-1) та ТОВ «БВФ «Елітпроект» укладено договір №25/08-2, за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Найменування послуги: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (Додаткові послуги до договору від 03.02.2020 №03/02-2).
Ціна договору становить: 159 965 491,95 грн., в тому числі ПДВ 26 660 915,33 грн. Ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування (п. 3.1., 3.2. Договору). В подальшому між сторонами укладено Додаткову угодою №5 від 22.12.2020, за якою ціна договору склала 129 011 099,12 грн.
Пунктом 5.1. Договору встановлено, що строк надання послуг: до 31.12.2020.
Пунктом 5.2. Договору встановлено місце надання послуг: м. Дніпро.
Укладений Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України сторони домовились, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (п. 10.1 Договору).
23.09.2020 Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Дніпровської міської ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживались Дніпровською міською радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором №25/08-2 від 25.08.2020, а також повідомити про те, чи зверталась міська рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.
У відповіді на запит №7/11-2534 від 28.09.2020 Дніпровська міська рада повідомила про те, що представниками міської ради не здійснювалась робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин. 
Листом №15/2-142вих-20 від 07.10.2020 Дніпропетровська обласна прокуратура повідомила Дніпровську міську раду про прийняте адресантом рішення щодо звернення до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, ТОВ «БВФ «Елітпроект» про визнання недійсними рішення, договору про закупівлю послуг №25/08-2 від 25.08.2020.
Згідно з планом закупівлі 13.08.2020 Департаментом електронної системи закупівель оприлюднено інформацію про закупівлю ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів UA-2020-08-13-008-а за переговорною процедурою. 
22.09.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення (наказ від 22.09.2020 №26, що 23.09.2020 опубліковано в електронній системі закупівель) про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-00818.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відповідача-1 на 2020 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13.08.2020, договір про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди від 29.09.2020 № 1 та № 2 до Договору.
05.10.2020 в електронній системі закупівель Держаудитслужбою оприлюднено запит про надання відповідачем-1 пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі U.A-2020-08-13-008188-а.
У відповідь на вказаний запит 08.10.2020 відповідачем-1 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань, порушених у запиті Держаудитслужби від 05.10.2020.
Держаудитслужбою за результатами моніторингу закупівлі (ID моніторингу UA- 2020-08-13-008188-а) 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який опубліковано в електронній системі закупівель 16.10.2020.
Вказаний висновок експертної установи наразі є предметом позовних вимог Департаменту в межах розгляду адміністративної справи №640/27265/20 про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16.10.2020.
6.          Доводи, за якими апеляційний суд не погодився з висновками суду першої інстанції.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. 
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі (ч. 2 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Пунктом 5 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Відповідно до ч.ч. 4, 5, 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, зокрема, повинно містити таку інформацію: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія, умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом спору у даній справі є визнання недійсними рішення замовника - Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "БВФ "Елітпроект", оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради №13/08.1 від 13.08.2020 та договору про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, укладений між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради і ТОВ "БВФ "Елітпроект", зокрема, з тих підстав, що відповідач-1 необґрунтовано застосував переговорну процедуру, чим порушив інтереси держави.
Визначення поняття "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні повноваження" надано в     Рішенні Конституційного Суду України від 08.04.19999 №     1-1/99. Згідно з цим Рішенням під таким органом слід розуміти орган державної влади     або орган місцевого самоврядування,     якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.
               Згідно з     ч. 2 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"     делегованими повноваженнями можуть наділятися лише виконавчі органи місцевих рад.
За положеннями глави 2 розділу II Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено повноваження виконавчих органів сільських, селищних, міських рад. Ці повноваження, відповідно до статей вказаної глави, розділені на власні повноваження виконавчих органів рад і на делеговані повноваження.
Органами місцевого самоврядування є не лише місцеві ради,     але й їх виконкоми. Останнім, з урахуванням положень     Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", можуть делегуватись повноваження органів виконавчої влади і в такому випадку вони дійсно можуть підпадати під визначення органу, уповноваженого здійснювати відповідні повноваження держави. Про це вказано ще у вищезгаданому     Рішенні КСУ від 08.04.1999 №     1-1/99. Проте місцеві ради делегованих повноважень, як правило, не мають.
Також підставою для представництва прокурором інтересів держави має бути наявність порушень або загрози порушень цих самих     інтересів.
Як зазначив Конституційний Суд України в     Рішенні № 18-рп/2004 від 1 грудня 2004, поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій     статті 4 Цивільного процесуального кодексу України     та інших законах України в логічно-значеннєвому зв`язку з поняттям "права", слід розуміти як     прагнення до користування конкретним   матеріальним та/або нематеріальним благом, як обумовлений загальним змістом об`єктивного та прямо не опосередкованого в суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, який є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, що не суперечать    Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим принципам.
Відповідно до ч. 3   ст.   23 Закону "Про прокуратуру"   прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з ч.   4   ст.   23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
Відповідно до     ст.     7 Закону "Про публічні закупівлі"     регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері закупівель (Міністерство економіки України);
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);
- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);
- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);
- Антимонопольний комітет України;
- Рахункова палата.
Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі"     Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.
Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення     інспектування,     а також під час державного     фінансового аудиту.     Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.
У п.   8 ч. 1 ст.   10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Судова колегія до правовідносин, що склались поміж учасниками, застосовує також такі норми Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»:
Статтю 16.   Організаційно-правова, матеріальна і фінансова основи місцевого самоврядування
1. Органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
2. Органам місцевого самоврядування законом можуть надаватися окремі повноваження органів виконавчої влади, у здійсненні яких вони є підконтрольними відповідним органам виконавчої влади.
3. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
4. Рішення про наділення міських рад правами щодо управління майном і фінансовими ресурсами, які є у власності територіальних громад районів у містах, приймається на місцевих референдумах відповідних районних у містах громад. У разі якщо територіальна громада району в місті внаслідок референдуму не прийме рішення про передачу права управління майном та фінансами відповідній міській раді, а територіальна громада міста або міська рада не прийняла рішення про створення органів місцевого самоврядування районів у місті, міська рада здійснює управління майном та фінансовими ресурсами, які є у власності територіальних громад районів у містах, та несе відповідальність перед громадою відповідного району у місті.
5. Від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.
6. Місцеві бюджети є самостійними, вони не включаються до Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та інших місцевих бюджетів.
7. Органи місцевого самоврядування з урахуванням місцевих умов і особливостей можуть перерозподіляти між собою на підставі договорів окремі повноваження та власні бюджетні кошти.
8. Сільська, селищна, міська, районна в місті (у разі її створення) рада може наділяти частиною своїх повноважень органи самоорганізації населення, передавати їм відповідні кошти, а також матеріально-технічні та інші ресурси, необхідні для здійснення цих повноважень, здійснює контроль за їх виконанням.
9. Сільські, селищні, міські, районні у містах, районні, обласні ради мають печатки із зображенням     
Статтю 61.   Місцеві бюджети
1. Органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з     Бюджетним кодексом України.
2. Районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.
3. Складання і схвалення прогнозів районних і обласних бюджетів, складання і виконання відповідних бюджетів здійснюють відповідні державні адміністрації згідно з     Бюджетним кодексом України.
4. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
5. Втручання державних органів у процес складання, затвердження і виконання місцевих бюджетів не допускається, за винятком випадків, передбачених цим та іншими законами.
Статтю 71.     Гарантії місцевого самоврядування, його органів та посадових осіб
1. Територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження.
2. Органи виконавчої влади, їх посадові особи не мають права втручатися в законну діяльність органів та посадових осіб місцевого самоврядування, а також вирішувати питання, віднесені     Конституцією України, цим та іншими законами до повноважень органів та посадових осіб місцевого самоврядування, крім випадків виконання делегованих їм радами повноважень, та в інших випадках, передбачених законом.
3. У разі розгляду місцевою державною адміністрацією питань, які зачіпають інтереси місцевого самоврядування, вона повинна повідомити про це відповідні органи та посадових осіб місцевого самоврядування.
4. Органи та посадові особи місцевого самоврядування мають право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів місцевих органів виконавчої влади, інших органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, які обмежують права територіальних громад, повноваження органів та посадових осіб місцевого самоврядування.
Таким чином,  органи місцевого самоврядування відокремлені від держави.   Вони можуть самостійно звертатись до суду з метою захисту своїх прав.
Закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатись з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №     912/9/20, від 19.08.2020 у справі №     923/449/18.
У постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі             №   469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатись до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, тоді,     коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.     Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем.   У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі №   922/1795/19, від 07.04.2021 у справі №   917/273/20.
Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, вказав, що згідно з Положенням про Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Департамент є виконавчим органом міської ради, підзвітний та підконтрольний міській раді і міському голові, заступнику міського голови. Є юридичною особою публічного права, має печатку встановленого зразка, рахунки в органах Державного казначейства. Може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки.
Колегія суддів зазначає, що саме Департамент є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка          здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
Прокурор зазначав, що у ході процедури закупівель була безпідставно застосована переговірна процедура, що порушує інтереси територіальної громади та держави, і позивач не вжив заходів щодо захисту своїх інтересів.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Дніпровської міської ради щодо захисту порушених інтересів держави.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 дійшла висновків, що   прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому   статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватись як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутись до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом п.   2 ч.   4     ст.   23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №     917/665/20, від 07.04.2021 у справі №     913/124/20, від 09.06.2021 у справі №     916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку   ст.   23 Закону України "Про прокуратуру", та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено такі висновки:
- суд зобов`язаний дослідити:   чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт незвернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;
- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема,     але не виключно,     повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;
У п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №   912/2385/18 зазначено, що   при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом   компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин   стаття 55 ГПК   України передбачає такі правила:
- якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави;
- відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
У п. 56 постанови Велика Палата Верховного Суду вказала, що     у перелічених у цій статті випадках йдеться про активні дії компетентного органу, який як учасник процесу та сторона спору (позивач) не підтримує позовних вимог     або подає заяву про залишення позову без розгляду чи про відмову від позову. Якщо ж позов подано прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, і такий орган не здійснює процесуальних дій як позивач, його представник не з`являється у судові засідання, а суд уже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, як і зазначено у пункті 54 цієї постанови, позовну заяву прокурора необхідно вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої   статті 226 ГПК України     (залишення позову без розгляду).
За змістом ст.ст. 15 і   16 ЦК України   кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч.     2     ст. 16 ЦК України,     ст.     20 ГК     України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів.
Частина 2     статті 20 ГК України     серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсними рішення Департаменту благострою та інфраструктури  Дніпровської міської ради про намір укласти договір закупівлю, оформленого протоколом  засідання тендерного комітету №13/08.1 від 13.08.2020, і договору про надання послуг від 25.08.2020 №25/08-2, укладеного між Департаментом благоустрою та інфраструктури  Дніпровської міської ради  і ТОВ «БВФ «Елітпроект».
Звертаючись до суду з позовом в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради, прокурор не зазначив і не обгрунтував, яким чином і на підставі якого закону Дніпровська міська рада виконує делеговані чи власні повноваження органу держави, якого саме органу і які саме повноваження. Враховуючи законодавчо встановлену гарантію: самостійність і автономність органів місцевого самоврядування від органів держави, прокурор не зазначив, у чому саме полягає у даному випадку інтерес держави щодо правовідносин учасників, який саме інтерес і яким чином обраний ним спосіб захисту  відновить порушений державний інтерес, враховуючи, що  позовні вимоги прокурора  не містять  жодного способу захисту стосовно органів держави або за її участі. Прокурором не визначено та не зазначено принаймні суму збитків, спричинених державі, не обгрунтовано, яким чином обраний ним спосіб захисту відновить порушене право.
Фактично вимоги прокурора стосуються тільки рішення і договору за участю Департаменту як виконавчого органу міської ради.
На заперечення учасників в цій частині (т. 2 а.с.107), (т.1 а.с.116)  місцевий господарський суд не звернув належної уваги, обмежившись тільки висновком про те, що Дніпровська міська рада є розпорядником коштів місцевого бюджету, а тому вона є органом, який уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, якого недостатньо для того, щоб вважати наявними підстави для представництва інтересів держави прокурором в особі цього органу, оскільки гроші місцевого бюджету є власністю не держави, а територіальної громади, і у держави відсутні законні підстави втручатись в бюджет територіальної громади.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Дніпровської міської ради, що є підставою для скасування  ухваленого судового рішення і залишення позовної заяви без розгляду.  
7.          Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.
Мотиви апеляційних скарг в частині наявності заперечень щодо представництва прокурором інтересів держави у справі визнаються обгрунтованими з підстав, зазначених у п. 6 постанови.
8.          Чи були і ким порушені, невизнані або оспорені права та інтереси особи, за захистом яких вона звернулась до суду.
Доводи, викладені в апеляційних скаргах про порушення і неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при ухваленні оскаржуваного рішення, підтвердились. Висновки, викладені місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні, є такими, що не узгоджуються з обставинами справи та нормами матеріального і процесуального права.
9.           Висновки за результатами розгляду апеляційної     скарги.
       Відповідно до ч. 1 ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених     статтями 226     та     231     цього Кодексу.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-280, 282 ГПК України, апеляційний господарський суд, -

                                                     ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради, Дніпровської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі № 904/5558/20 скасувати.
Позов Прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Дніпровської міської ради залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 25.10.2021 

Головуючий суддя                                                                Л.М. Білецька  

Суддя                                                                                      Л.А. Коваль

Суддя                                                                                                Ю.Б. Парусніков