ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" жовтня 2021 р.                                                      Справа №914/1661/20

м. Львів
Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого - судді                                        МАТУЩАКА О.
суддів:                                                  БОНК Т.
                                                            ЗВАРИЧ О.

За участю секретаря судового засідання Гулик Н.
за участю представників учасників у справі: 
від апелянта: Максимишин І.Б.(адвокат); 
від боржника: Станько Т.Р. (адвокат);
арбітражний керуючий - Зубачик В.Р.;
від учасника справи ОСОБА_1 - Демідонт Б.О. (адвокат);

розглянувши апеляційну скаргу                      ОСОБА_2 , м. Львів б/н від 15.03.2021

на ухвалу          Господарського суду Львівської області від 22.09.2020, повний текст - 24.09.2020 (суддя Цікало А. І.) про відкриття провадження

у справі                                                   №914/1661/20

за заявою боржника                              Товариства з додатковою відповідальністю "Львівбудкомплектація", с. Муроване, Пустомитівський район, Львівська область

про                                                             визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

Суть спору.
В провадженні Господарського суду Львівської області перебуває справа за заявою боржника ТДВ «Львівбудкомплектація» про визнання банкрутом.
Ухвалою від 22.09.2020 відкрито провадження у справі № 914/1661/20 про банкрутство ТДВ «Львівбудкомплектація»; введено процедуру розпорядження майном та мораторій на задоволення вимог кредиторів; розпорядником майна боржника призначено арбітражного керуючого Пурія Руслана Петровича.
Ухвала суду мотивована тим, що задоволення вимоги одного кредитора (іпотекодержателя) у разі звернення стягнення на предмет іпотеки (майновий комплекс), що є предметом іпотечного договору від 16.06.2016 між ОСОБА_2 та ТДВ «Львівбудкомплектація», який укладено на виконання майнової поруки за договором від 07.06.2016 між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами, а тому існує загроза неплатоспроможності. Зазначене є підставою для відкриття провадження  у справі про банкрутство. 
Узагальнення доводів особи, яка подала апеляційну скаргу та інших учасників справи.  
ОСОБА_2 подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити ТДВ «Львівбудкомплектація» у відкритті провадження у справі про банкрутство. В апеляційні скарзі покликається на те, що при постановленні оскаржуваної ухвали судом не застосовано ч. 4, 6 ст. 34, ч. 6, 8 ст. 39 Кодексу України з процедур банкрутства, оскільки заявником до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство не долучено доказів загрози неплатоспроможності та переліку майна, що перебуває у заставі або є обтяження у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформацію про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження. Судом не встановлено суми грошових вимог заставного кредитора ОСОБА_2 , не досліджено безспірності вимог заставного кредитора, а також не доведено загрози неплатоспроможності. 
У поданому відзиві, боржник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а оскаржувану ухвалу залишити без змін. Покликається на те, що оскаржуваною ухвалою не порушено прав апелянта, оскільки кредитори, вимоги яких забезпечені заставою, мають переважне право на задоволення визнаних грошових вимог. Вважає, що у ОСОБА_2 відсутнє право на апеляційне оскарження ухвали суду від 22.09.2020, оскільки вона не була учасником справи. Покликання апелянта на відсутність обґрунтованості загрози неплатоспроможності спростовується матеріалами справи. Більше того, у разі задоволення вимог ОСОБА_2 , у ТДВ «Львівбудкомплектація» не виникне право вимоги до боржника за основним зобов`язанням, оскільки наявний спір щодо розміру основного зобов`язання.  
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 03.06.2021 залучено ОСОБА_1 до участі у справі №914/1661/20 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
ОСОБА_1 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив поновити строк на його подання, оскільки ОСОБА_1 було залучено до участі у справі після того, як строк на подання відзиву закінчився.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження. 
Частиною 1 ст. 119 ГПК України встановлено, що суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
Розглянувши заявлене клопотання, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про його задоволення та приєднання поданого відзиву до матеріалів справи.
У відзиві ОСОБА_1 вказує на те, ОСОБА_2 не має права на апеляційне оскарження ухвали суду від 22.09.2020, оскільки вона не була учасником справи.
Ухвалою суду від 29.07.2021 відмовлено у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про зупинення апеляційного провадження у справі №914/1661/20.
Щодо письмових пояснень ОСОБА_1 від 10.08.2021, суд дійшов висновку про залишення їх без розгляду на підставі ч. 2 ст. 207 ГПК України, оскільки такі подано поза межами процесуального строку, а особа, яка їх подала, не заявляла клопотання про поновлення строку на подання такого. 
Боржником подано клопотання про зупинення апеляційного провадження у справі №914/1661/20 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №454/1620/20. 
Розглянувши подане клопотання, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КузПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.
Так, п. 17 ст. 39 КУзПБ містить імперативну норму, зміст якої передбачає, що провадження у справі про банкрутство юридичної особи не підлягає зупиненню.
Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КУзПБ оскарження судових рішень у процедурі банкрутства не зупиняє провадження у справі про банкрутство.
Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вказаного клопотання.
Інших клопотань, заяв в порядку ст.207 ГПК України, учасниками у справі заявлено не було.
21.10.2021 в судове засідання з`явилися представники апелянта, боржника, третьої особи та ліквідатор, які навели доводи та заперечення по суті апеляційної скарги. Представники інших учасників у справі в судове засідання не з`явилися.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи зазначене, а також те, що явка представників учасників у справі в судове засідання не визнавалася обов`язковою, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників учасників справи, які не з`явилися.
Фактичні обставини справи та оцінка суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 КУзПБ, провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.
Частинами 3, 4 ст. 8 КУзПБ встановлено, що право на звернення до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство мають боржник, кредитор. Провадження у справі про банкрутство відкривається господарським судом за заявою боржника також у разі загрози його неплатоспроможності.
Відповідно до абз. 1 ч. 6 ст. 34 КУзПБ, боржник зобов`язаний у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у разі, якщо задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), та в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом вказаної норми особливості звернення з заявою про порушення справи про банкрутство з підстав, передбачених ч. 6 ст. 34 КУзПБ - у разі загрози неплатоспроможності, полягають у тому, що боржник, встановивши обставини того, що у разі задоволення вимог одного або кількох кредиторів він не зможе виконати свої зобов`язання перед іншими кредиторами, у такого виникає обов`язок звернутись до суду про порушення справи про банкрутство.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 39 КУзПБ, перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з`ясування наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Кодексом. 
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням загальних зборів учасників ТДВ «Львівбудкомплектація» від 20.06.2020 № 20/06/20 вирішено: визнати наявність загрози неплатоспроможності Товариства; зобов`язати директора та головного бухгалтера Товариства подати до Господарського суду Львівської області заяву про банкрутство (загроза неплатоспроможності) та просити суд застосувати передбачені Кодексом судові процедури, які дозволять провести повний розрахунок із усіма кредиторами і відновити платоспроможність, зберегти робочі місця, виробництво та ринок збуту продукції.
Підставою для такого рішення загальних зборів ТДВ «Львівбудкомплектація» стали такі обставини.
ТДВ «Львівбудкомплектація» виступило майновим поручителем за договором позики від 07.06.2016, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , в розмірі 12  500  000,00 грн.
На виконання майнової поруки, 16.06.2016 між позикодавцем - ОСОБА_2 (іпотекодержатель) та ТДВ «Львівбудкомплектація» (іпотекодавець) укладено іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Львівського міського нотаріального округу Дячуком Олександром Анатолійовичем, реєстраційний № 5158. Пунктом 2 іпотечного договору передбачено, що іпотекодавець передав в іпотеку нерухоме майно, а саме: будівлі загальною площею 3095 кв.м., які складаються з будівлі (виробничо-лабораторний комплекс, А-2 - загальна площа 400.7 кв.м.; вага, Б-1 - загальна площа 74.3 кв.м.; склад допоміжних матеріалів, В-1 - загальна площа 1980.6 кв.м.; склад-навіс, Г-1 -загальна площа 639.4 кв.м.), загальною площею 3095.0 кв.м., а також земельну ділянку для обслуговування складських та виробничих приміщень площею 1,7319га, яка розташована в с. Муроване-Львівські Пустомитівського району Львівської області, кадастровий № 4623686900:03:000:0031.
Як зазначив боржник, в момент укладання договору іпотеки, позикодавець ( ОСОБА_2 ) повідомила майнового поручителя та нотаріуса, що кошти позики надані у повному обсязі, про що зазначено в першому пункті договору іпотеки.
23.07.2018 на адресу ТДВ «Львівбудкомплектація» була надана вимога про усунення недоліків основним позичальником, із якої боржник дізнався, що за договором позики було фактично надано іншу суму коштів, значно меншу, ніж розмір позики, за якою ТДВ «Львівбудкомплектація» поручилось належним йому майном за договором іпотеки від 07.06.2016. Також боржнику стало відомо, що сторони договору позики від 07.06.2016 уклали додаткову угоду №1, за умовами якої п.2.2 доповнений нормою про те, що за погодженням сторін зазначена загальна сума позики (12 500 000,00 грн.), може бути зменшена, але не менше як до 2 500  000, 00 грн. Доповнено договір позики п.2.2.1, відповідно до якого позикодавець вправі обмежити щомісячну виплату частини загальної позики до 500 000 грн. на місяць, що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 20 000 доларів США. Також договір позики доповнений п. 5.8, за умовами якого позикодавець має право зменшити загальний розмір позики, визначений п. 2.2. договору, але вона не може бути меншою ніж 2 500 000 грн., що на день укладення цієї додаткової угоди за курсом Національного Банку України еквівалентно 100 000 доларів США.
Суд першої інстанції встановив, що органи управління ТДВ «Львівбудкомплектація» вчинили усі передбачені законом дії щодо позасудового врегулювання спору, у тому числі, запропонували позикодавцю виконати зобов`язання виплатою грошових коштів, проте виявилось, що сторони договору позики не можуть прийти до згоди щодо суми наданих коштів, отримання яких підтверджується розписками, та підстав надання розписок.
Як вказувало ТДВ «Львівбудкомплектація» у заяві про відкриття провадження у справі про банкрутство, позичальник наполягає, що розписка від 21.11.2016 включає у себе суми розписок від 14.06.2016, від 18.06.2016 та від 05.08.2016, а отже, їх сума 41 900 доларів США позикодавець обліковує двічі і загальний розмір наданих розписок складає не 215 900 доларів США, а 174 000 доларів США. Розписки надані не як підтвердження отримання коштів, а як форма забезпечення оплати наданих ТОВ «ЮК «Абданк» послуг по врегулюванню спорів у інших справах про банкрутство. При цьому, ОСОБА_2 (яка була власником і керівником ТОВ «ЮК «Абданк») відчужила 100% часток в статутному капіталі ТОВ «ЮК «Абданк» та припинила виконувати обов`язки керівника ТОВ «ЮК «Абданк», а отже, не може передати позичальнику результати виконаних робіт і не може розраховувати на оплату наданих послуг.
В ході переговорів було встановлено, що договір позики не було укладено, кошти не були надані. Сторони договору позики у такий спосіб уклали інший договір - договір надання послуг по врегулюванню справ про банкрутство № 33/29, № 33/30 та № 5015/118/11, і сторони не можуть дійти згоди стосовно переліку наданих послуг та їх вартості. Проте, ні позикодавець, ні позичальник не зверталися до суду про врегулювання спору.
Разом з тим, відсутність точного розміру основного зобов`язання та/або наявність спорів щодо дійсності основного зобов`язання позбавляє іпотекодавця можливості пред`явити регресну вимогу до позичальника за договором позики.
Проте, відсутність точного розміру основного зобов`язання та/або наявність спорів щодо дійсності основного зобов`язання не перешкоджає іпотекодержателю звернутьсь до нотаріуса та звернути стягнення на предмет іпотеки.
Так, відповідно до ч. 1, 4 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. Аналогічні положення щодо можливості звернення стягнення на предмет іпотеки сторони передбачили і в п. 15 договору іпотеки.
З огляду на зазначене, загроза неплатоспроможності полягає у тому, що у разі звернення іпотекодержателем до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто майновий комплекс, іпотекодавець (боржник) втратить усе майно, що призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань перед іншими кредиторами, список яких долучено до заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство.
Враховуючи балансову вартість майна, балансові втрати оцінюються у 8,8 млн. грн., а збиток у 5,0-6,0 млн. грн., що більше власного капіталу (0,7 млн. грн.) на 4.3 - 5.3 млн. грн.
Таким чином, задоволення вимоги одного кредитора призведе до неможливості виконання грошових зобов`язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (загроза неплатоспроможності), що зобов`язує органи управління боржника, в силу приписів ч. 6 ст. 34 КУзПБ, звернутись до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі.
При цьому суд відхиляє доводи апелянта про те, що боржником при зверненні до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство не дотримано вимоги ч. 4 ст. 34 КУзПБ в частині не долучення переліку майна, що перебуває у заставі або є обтяження у інший спосіб, його місцезнаходження, вартість, а також інформацію про кредиторів, на користь яких вчинено обтяження, оскільки питання прийняття цієї заяви до розгляду було вирішено ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.09.2020, яка не є предметом апеляційного оскарження.
Покликання апелянта на не застосування судом ч. 6 ст. 39 КУзПБ, оскільки не досліджено безспірність вимог кредитора, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки з аналізу зазначеної норми вбачається, що ініціювання відкриття провадження у справі про банкрутство боржником виключає можливість застосування судом до таких правовідносин ч. 6 ст. 39 КУзПБ, як на підставу для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство, так як цією нормою охоплюються відносини щодо ініціювання провадження у справі про банкрутство кредитором. Ініціювання боржником порушення справи про банкрутство на підставі вказаної норми, свідчить про відсутність між боржником та його кредиторами спору про наявність і неоплатність боргу, оскільки сам боржник визнає ці обставини, тобто відсутній спір про право (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №915/36/20). 
Враховуючи наведене, беручи до уваги ознаки загрози неплатоспроможності боржника, апеляційний господарський суд вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду щодо наявності достатніх підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство ТДВ «Львівбудкомплектація».
Відповідно ст.ст. 13, 76, 77, 86 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам загалом, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
З огляду на викладене вище, ухвала місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.
Судові витрати.
Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат суд апеляційної інстанції не здійснює (ч. 14   ст.129 ГПК України). 
З урахуванням наведеного, апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення судового збору за подання апеляційної скарги за апелянтом.
Керуючись ст. 11, 74, 129, 269 - 270, 275, 276, 281- 284 ГПК України, 
Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.09.2020 у справі №914/1661/20 - без змін.

2.          Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції залишити за апелянтом.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок оскарження постанови встановлено Господарським процесуальним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Кодексом України з процедур банкрутства.  

Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Повний текст постанови складено та підписано 02.11.2021.

Головуючий (суддя-доповідач)                                                  О. МАТУЩАК

Судді:                                                                                          Т. БОНК

                                                                                                    О. ЗВАРИЧ