справа № 758/1054/21                                     головуючий у суді І інстанції Головчак М.М.
провадження № 22-ц/824/13336/2021            суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
24 листопада 2021 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Гасюк В.В.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» на рішення Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця», третя особа - виконуючий обов`язки директора Державного підприємства «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» Шинкаренко Анатолій Іванович, про поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог просив поновити його на посаді головного інженера в ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» з 28 грудня 2020 року; стягнути з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з 28 грудня 2020 року по дату ухвалення рішення суду.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 24 травня 1984 року ОСОБА_1 розпочав трудову діяльність в ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» електрослюсарем четвертого розряду та 01 червня 2013 року був переведений на посаду головного інженера. Наказом від 28 грудня 2020 року виконуючого обов`язків директора підприємства Шинкаренка А.І. № 227-к позивач звільнений 28 грудня 2020 року із займаної посади на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. ОСОБА_1 вважає вказаний наказ про звільнення незаконним та таким, що суперечить ст. 43 Конституції України, яка гарантує кожному громадянину України право на працю та захист від незаконного звільнення. Позивач зазначає, що в повідомленні від 14 серпня 2020 року про наступне вивільнення вказано, зокрема, про те, що зв`язку із затвердженням нової організаційної структури ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» та введенням нового штатного розпису, посада, яку він обіймає, скорочується. Однак, Фонд державного майна України затвердив лише організаційну структуру Центр ДП «Пуща-Водиця», а не підприємства в цілому. Консультацій з профспілковим комітетом про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень не доведені до логічного завершення, так як виконуючий обов`язки директора підприємства Шинкаренко А.І. не надав профспілковому комітету підприємства належного техніко-економічного обґрунтування необхідності проведення вивільнення працівників. Виконуючим обов`язки директора підприємства Шинкаренком А.І. було проігноровано звернення позивача щодо проведення другого засідання консультацій між адміністрацією та первинною профспілковою організацією підприємства. Жодних реальних змін в організації виробництва і праці не було, відсутнє техніко-економічне обґрунтування таких дій, про що свідчить звіт про виконання фінансового плану, у 2019 році був прибуток. У повідомленні про наступне вивільнення позивачу були запропоновані посади, які не відповідають його фаховим знанням та територіально віддалені від місця його проживання. Позивачем подавалася заява про переведення на посаду радника, яка була вакантною у новому штатному розписі, але вказану заяву було проігноровано. Позивач зазначив, що на виконання вимог ст. 43, 252 КЗпП України роботодавець звертався за попередньою згодою на звільнення до первинної профспілкової організації Агрокомбінату «Пуща-Водиця», головою якої він є. Зокрема, 28 вересня 2020 року він отримав подання від 25 вересня 2020 року щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 , який обіймає посаду головного інженера ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця», є головою профспілкового комітету підприємства, членом Києво-Святошинського районного комітету профспілки. У повідомленні заступника голови профспілки зазначено «…в процесі бесіди з ОСОБА_1 було з`ясовано, що він хоче продовжувати працювати на підприємстві. Звернув увагу на збереження робочих місць в умовах пандемії. Через участь у інвестиційних проектах по будівництву житла та об`єктів соціальної інфраструктури підприємство отримує прибутки, що дає можливість своєчасно та в повному обсязі виплачувати заробітну плату, а також поетапно розвивати виробництво. А тому, розпочата процедура масових скорочень працівників не має жодного економічного підґрунтя. Профспілка має право і повинна стати на захист працівників шляхом внесення пропозиції державним органам, органам місцевого самоврядування, роботодавцю про перенесення термінів, тимчасове припинення або скасування заходів, пов`язаних з вивільненням працівників». Тобто, не було надано згоди на звільнення позивача. За таких обставин, ОСОБА_1 вважає, що відповідачем було порушено вимоги ст. 43 КЗпП України та ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності». Позивач вважає причиною звільнення його діяльність як голови профспілкового комітету підприємства.
Рішенням Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного інженера в ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» з 28 грудня 2020 року. Стягнуто з ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу за період із 29 грудня 2020 року по 10 червня 2021 року у розмірі 58 749 грн. 60 коп. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 В апеляційній скарзі ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» просить скасувати рішення суду першої інстанції через невідповідність висновків суду обставинам справи та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що посада, яку обіймав позивач, не була передбачена новим штатним розписом та підлягала скороченню. Позивачу були запропоновані всі вакантні посади, які відповідали його рівню кваліфікації. Від ОСОБА_1 не надходила заява на зайняття запропонованих підприємством вакантних посад, що розцінюється як відмова від зайняття будь-яких запропонованих посад. Первинна профспілкова організація надала згоду на звільнення позивача згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
У відзиві на апеляційну скаргу  ОСОБА_1  вказує на те, що обставини, про які зазначає відповідач, не відповідають дійсності та чинному законодавству. Нову організаційну структуру підприємства в цілому по підприємству ніхто не затверджував. Не прислухавшись до позиції Фонду державного майна виконуючий обов`язки директора з початку затвердив без обговорення часткову незбалансовану структуру по центру, а після цього затвердив частковий штатний розпис, де назва посад не співпадає із частковою незбалансованою структурою по центру. Штатний розпис затверджувався без обговорення та погодження із профкомом підприємства. Позивач просив перевести його на посаду радника, однак, відповідач проігнорував зазначену заяву. Повідомлення, яким начебто Первинною профспілковою організацією було надано згоду на звільнення позивача, має ознаки підробки. Суд витребував зазначений доказ у відповідача, однак, останній його суду не надав.   
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, виходячи з наступного. 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтвердженими тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено,що 24 травня 1984 року ОСОБА_1 був прийнятий на роботу в радгосп «Пуща Водиця» (до перейменування).
Наказом № 353/2-к від 01 червня 2013 року ОСОБА_1 переведений на посаду головного інженера в ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» (а.с.40).
14 серпня 2020 року ОСОБА_1 попереджений про майбутнє звільнення із займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку із скороченням штату працівників (а.с.50).
У поданні № 660/1.01-13 від 25 вересня 2020 року, адресованому первинній профспілковій організації Агрокомбінату «Пуща-Водиця», в.о. директора ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» Шинкаренко А.І. просить надати згоду на звільнення ОСОБА_1 (а.с.86).
Повідомленням первинної профспілкової організації від 12 жовтня 2020 року № 87 відмовлено в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 (а.с.91).
28 грудня 2012 року наказом виконуючого обов`язки директора ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» Шинкаренка А.І. № 227-к від 28 грудня 2020 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП (а.с.13).
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не надав суду доказів того, що в ДП «Агрокомбінат «Пуща-Водиця» дійсно відбулися зміни в організації у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників. Суду не надано доказів того, що ОСОБА_1 не користувався переважним правом на залишення на роботі та доказів того, що позивачу пропонувалися всі вакансії, які відповідають його освіті, кваліфікації та досвіду роботи. 
Апеляційний суд по суті погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 зазначає, що його було звільнено в порядку ч. 1 ст. 40 КЗпП у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. При цьому, позивач посилається на те, що жодних реальних змін в організації виробництва і праці не було. 
У матеріалах справи відсутні належні докази того, що мало місце скорочення посади, яку обіймав ОСОБА_1 . 
У позовній заяві ОСОБА_1 також посилається на те, що він писав заяву на переведення його на посаду радника, яка була вакантною у новому штатному розписі, однак, вказана заява розглянута так і не була. 
Частиною 2 ст. 40 КЗпП передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч. 3 ст. 49-2 КЗпП одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. 
Судом встановлено, що відповідач не пропонував позивачу іншу роботу в установі, яка б відповідала фаху та здібностям позивача. На заяву ОСОБА_1 про переведення його на посаду радника відповідач жодним чином не відреагував та не спростував доводи позивача, що вказана посада на момент звільнення позивача була вільна та не відповідала фаху та здібностям ОСОБА_1 .   
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року роз`яснено судам, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення  працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У даному випадку жодних доказів, які б підтверджували, що позивач відмовився від переведення на іншу роботу, а також, що роботодавець не мав можливості перевести позивача з його згоди на іншу роботу матеріали справи не містять.
Навпаки, до апеляційної скарги відповідач подав перелік вакантних посад, які 07 жовтня 2020 року були запропоновані ОСОБА_1 , серед них три посади радника.
23 жовтня 2020 року позивач подав заяву про переведення його на запропоновану посаду радника (а.с.92).
У той же час, як вірно зазначає позивач, зазначена заява розглянута не була  і він  у відповідності до вимог 2 ст. 40 КЗпП не був призначений на зазначену посаду.
Відтак, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що звільнення позивача з посади відбулося без згоди профспілки.
Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, має бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Виборний орган первинної профспілкової організації повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації дав згоду на розірвання трудового договору.
У матеріалах справи міститься повідомлення первинної профспілкової організації від 12 жовтня 2020 року, яким було відмовлено відповідачу в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади головного інженера.
В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що первинна профспілкова організація надала згоду на звільнення позивача згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. 
На підтвердження зазначеної обставини ДП «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» додала до апеляційної скарги повідомлення первинної профспілкової організації від 28 грудня 2020 року, згідно якого надано згоду на звільнення ОСОБА_1 .
Разом з тим, відповідно до вимог ст. 83 ЦПК України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.
Відповідно до ч. 3 ст. 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Під час розгляду справи у суді першої інстанції повідомлення від 28 грудня 2020 року не було надану суду відповідачем. Жодних об`єктивних причин, з яких відповідач не зміг подати вказаний доказ до суду першої інстанції, в апеляційній скарзі не наведено. 
Крім того, з поданих до апеляційної скарги доказів вбачається, що повторне подання з проханням надати згоду на звільнення ОСОБА_1 подане до первинної профспілкової організації 28 грудня 2020 року.
З повідомлення голови профспілкової організації агрокомбінату «Пуща-Водиця», яке датоване цього ж числа, 28 грудня 2020 року вбачається, що повторне подання про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 надійшло до профспілки 01 лютого 2021 року, а розглянуто на засіданні 28 грудня 2020 року.
Зазначене не узгоджується з вимогами ст. 43 КЗпП України у відповідності до ч. 2, 3 якої у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
З  матеріалів справи вбачається, що повторне подання про надання згоди на звільнення позивача подане 28 грудня 2010 року і розглянуте в цей же день без виклику і присутності позивача, що є порушенням вимог ст. 43 КЗпП України, а, відтак, долучене до апеляційної скарги повідомлення (а.с.177) не може бути прийнято до уваги, в тому числі, і з підстав невідповідності вимогам законодавства.
Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду ухвалено на підставі наявних у матеріалах справи доказів,  що у відповідності до вимог ст. 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 375, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
          
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Науково-дослідний, виробничий агрокомбінат «Пуща-Водиця» залишити без задоволення.
Рішення Подільського районного суду міста Києва від 10 червня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 29 листопада 2021 року.

Головуючий                                                                       Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                             Кашперська Т.Ц.
                                                                
  Яворський М.А.