ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
07 грудня 2021 року           справа №200/6161/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Віцини О.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року (повне судове рішення складено 06 серпня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/6161/21 (суддя І інстанції Кониченко О.М.) за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,   
                                               
                                                    УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Донецькій області (далі – ГУ НП в Донецькій області), в якому просив суд: 
визнати протиправними дії ГУ НП в Донецькій області щодо відмови у обчисленні вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; 
визнати протиправними дії ГУ НП в Донецькій області щодо відмови у внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення позивача в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; 
визнати протиправними дії ГУ НП в Донецькій області щодо відмови у підготовці та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всіх необхідних документів для призначення пенсії за вислугою років, відповідно до пункту «а» статті 12 Закону України від 9 квітня 1992 року № 2262-ХІІ «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби та деяких інших осіб» (далі – Закон № 2262-ХІІ); 
зобов`язати ГУ НП в Донецькій області обчислити вислугу років з урахуванням Закону № 2262-ХІІ та постанови Кабінету Міністрів України від 17 липня 1992 року № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» (далі – Постанова № 393) шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; 
зобов`язати ГУ НП в Донецькій області внести зміни до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних;  
зобов`язати ГУ НП в Донецькій області підготувати та спрямування до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугою років, відповідно до пункту а статті 12 Закону № 2262-ХІІ.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що 08 квітня 2021 року на адресу відповідача направив запит про надання інформації про період служби в органах внутрішніх справ України, в тому числі який був зарахований до вислуги років на пільгових умовах.
Листом від 14.04.2021 №141зі/12/02-2021 відповідач повідомив позивача, що відповідно до Постанови № 393 до вислуги років зараховується військова служба в Збройних Силах, час служби в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу та час служби в Національній поліції України з дня призначення на відповідну посаду, у зв`язку з чим час проходження  служби в ОВС з 19.06.2003 до 06.11.2015 та в НПУ з 07.11.2015 до 15.04.2019 зараховано до вислуги років у календарному обчисленні.
Відповідач також зазначив, що в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018 позивача було зараховано до складу сил та засобів, які беруть участь в АТО. Періоди безпосередньої участі в АТО на підставі Постанови № 393 зараховуються на пільгових умовах з розрахунку один місяць служби за три місяці. Періоди перебування у відпустках та лікарняних під час проведення АТО не входять до нарахування пільгового стажу. Враховуючи вказані періоди, вислуга років позивача у пільговому обчисленні склала: 05 років 06 місяців 04 дні.
В квітні 2021 року позивач повторно звернувся до відповідача з письмовим запитом з цього питання, в якому просив відповідача обчислення його вислугу років з урахуванням Закону № 2262-ХІІ і Постанови № 393 шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; внести зміни до наказу ГУНП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; підготовити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугу років, відповідно до пункту «а» статті 12 Закону № 2262-ХІІ.
Листом відповідача від 11.05.2021 № П198214/12/02-2021 позивачу у задоволенні його звернення відмовлено з тих самих підстав.
Позивач з такими діями відповідача не погодився та вважав, що згідно Довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 11.11.2019 за № 7434/04/12-2019 ГУ НП в Донецькій області, він дійсно в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах/районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області, а не зарахування ГУ НП в Донецькій області періодів чергових відпусток та лікарняних в період безпосередньої участі у антитерористичної операції до пільгового стажу не ґрунтується на законі та не передбачено чинним законодавством, отже є неправомірним та незаконним звуженням його прав
Враховуючи викладене, позивач вважав дії відповідача щодо відмови в зарахуванні до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції, внесення відповідних змін до наказу про звільнення та не направлення до органу ПФУ документів для призначення пенсії за вислугу років протиправними, просить відновити його порушені права шляхом зобов`язання відповідача зарахувати до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції з урахуванням відпусток та лікарняних, внести відповідні зміни до наказу про звільнення з органів внутрішніх справ та направити документи про призначення пенсії за вислугу років до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року позов задоволено повністю.
Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
На обґрунтування апеляційної скарги зазначені доводи аналогічні, висловленим у відзиві на позовну заяву. Як вбачається з наявної у справі довідки СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області від 10.04.2019, на підставі якої вносилась інформація до розрахунку вислуги років, позивач певний час знаходився на лікуванні та у відпустках, тобто у цей період позивач був увільнений від обов`язку виконувати будь-які службові функції за посадою та безпосередньо здійснювати участь в антитерористичній операції. Ураховуючи зазначене, до вислуги років позивача увійшли періоди проходження служби, які відповідно до законодавства зараховуються до вислуги років у календарному та пільговому обчисленні, що і відображено в наказі ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 №149о/с.
Відповідач зазначає, що Законом № 2262-ХІІ чітко визначено, що пенсія за вислугу років призначається при наявності 24 і більше календарних років (у разі звільнення зі служби з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року), та міститься виключний перелік періодів служби, які враховуються в календарну вислугу років, проте, позивач на день звільнення зі служби мав календарну вислугу - 15 років 09 місяців 27 днів, тоді як Законом № 2262-ХІІ передбачено необхідну календарну вислугу років - 24 календарних роки і більше (з 1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року).
Відповідач, обґрунтовуючи свою позицію, спирається на висновки з вказаного питання, викладені в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 295/6301/17, від 10.07.2019 у справі № 1840/3347/18, від 22.08.2019 у справі № 295/7220/16-а, від 30.09.2019 у справі № 360/1432/19 та від 27.03.2020 у справі № 569/727/17.
Апелянт наголошує, що суд першої інстанції керувався не нормами п. «а» ч.1 ст.12 Закону № 2262-ХІІ, а лише практикою Верховного Суду.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з рішенням місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, проти чого заперечував позивач.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено таке.
Позивач має статус учасника бойових дій, згідно посвідчення серії НОМЕР_1 від 21 червня 2018 року, виданого ГУ НП в Донецькій області.
Згідно довідки ГУ НП в Донецькій області від 11.11.2019 № 7434/04/12-2019 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітеті та територіальній цілісності України, ОСОБА_1 дійсно в період з 01.02.2015 по 06.11.2015 та з 07.11.2015 по 30.04.2018 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції.
12.04.2019 наказом начальника ГУ НП в Донецькій області №149 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби на підставі п.7 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» за власним бажанням.
Вказаними наказом встановлено, що станом на 12.04.2019 вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 15 років 09 місяців 27 днів, в пільговому обчисленні 23 роки 06 місяців 25 днів.
Дослідивши вказаний наказ, слід вказати, що з його змісту неможливо встановити, чи була зарахована в пільговому обчисленні до вислуги років позивача безпосередня участь в антитерористичній операції в періоди з 01.02.2015 по 06.11.2015 та з 07.11.2015 по 30.04.2018.
В обґрунтування позову позивач зазначав, що 08 квітня 2021 року на адресу відповідача направив запит про надання інформації про період служби в органах внутрішніх справ України, в тому числі який був зарахований до вислуги років на пільгових умовах.
Листом від 14.04.2021 №141зі/12/02-2021 відповідач повідомив позивача, що відповідно до Постанови № 393 до вислуги років зараховується військова служба в Збройних Силах, час служби в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу та час служби в Національній поліції України з дня призначення на відповідну посаду, у зв`язку з чим час проходження  служби в ОВС з 19.06.2003 до 06.11.2015 та в НПУ з 07.11.2015 до 15.04.2019 зараховано до вислуги років у календарному обчисленні.
Відповідач також зазначив, що в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018 позивача було зараховано до складу сил та засобів, які беруть участь в АТО. Періоди безпосередньої участі в АТО на підставі Постанови № 393 зараховуються на пільгових умовах з розрахунку один місяць служби за три місяці. Періоди перебування у відпустках та лікарняних під час проведення АТО не входять до нарахування пільгового стажу. Враховуючи вказані періоди, вислуга років позивача у пільговому обчисленні склала: 05 років 06 місяців 04 дні.
В квітні 2021 року позивач повторно звернувся до відповідача з письмовим запитом з цього питання, в якому просив відповідача обчислення його вислугу років з урахуванням Закону № 2262-ХІІ і Постанови № 393 шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; внести зміни до наказу ГУНП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» за пунктом 7 частини першої статті 77 (за власним бажанням) в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних; підготовити та направити до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області всі необхідні документи для призначення пенсії за вислугу років, відповідно до пункту «а» статті 12 Закону № 2262-ХІІ.
Листом відповідача від 11.05.2021 № П198214/12/02-2021 позивачу у задоволенні його звернення відмовлено з тих самих підстав.
Позивач з такими діями відповідача не погоджується та вважав, що згідно Довідки про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України від 11.11.2019 за № 7434/04/12-2019 ГУ НП в Донецькій області, він дійсно в період з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018 брав безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районах/районі проведення антитерористичної операції на території Донецької області, а не зарахування ГУ НП в Донецькій області періодів чергових відпусток та лікарняних в період безпосередньої участі у антитерористичної операції до пільгового стажу не ґрунтується на законі та не передбачено чинним законодавством, отже є неправомірним та незаконним звуженням його прав.
Враховуючи викладене, позивач вважав дії відповідача щодо відмови в зарахуванні до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції, внесення відповідних змін до наказу про звільнення та не направлення до органу ПФУ документів для призначення пенсії за вислугу років протиправними, просить відновити його порушені права шляхом зобов`язання відповідача зарахувати до його пільгової вислуги років періоди безпосередньої участі в антитерористичній операції з урахуванням відпусток та лікарняних, внести відповідні зміни до наказу про звільнення з органів внутрішніх справ та направити документи про призначення пенсії за вислугу років до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області.
Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив, що до них долучена довідка СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області б/н від 10.04.2019, згідно якої позивач в період з 04.03.2015 по 17.05.2018 8 разів перебував на лікарняному та 5 разів в щорічній черговій відпустці.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Отже, обставини та підстави вчинення оскаржуваних дій визнаються відповідачем, та підтверджуються відповідними доказами, а тому не викликають у суду обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання, що відповідно до ч. 1 ст. 78 КАС України, є підставою для звільнення від доказування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров`я, честь і гідність. недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та другої статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом. Це право гарантується загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням за рахунок страхових внесків громадян, підприємств, установ і організацій, а також бюджетних та інших джерел соціального забезпечення; створенням мережі державних, комунальних, приватних закладів для догляду за непрацездатними.
Положеннями статті 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики ЄСПЛ. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Щодо зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних суд зазначає наступне.
Закон України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» від 09 квітня 1992 року № 2262-XII (далі - Закон № 2262-XII) визначає умови, норми і порядок пенсійного забезпечення громадян України із числа осіб, які перебували на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони, державній пожежній охороні, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, органах і підрозділах цивільного захисту, податковій міліції чи Державній кримінально-виконавчій службі України, та деяких інших осіб, які мають право на пенсію за цим Законом.
Статтею 1 Закону № 2262-XII встановлено, що особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.
Згідно п. «б» ст. 1-2 Закону № 2262-XII право на пенсійне забезпечення на умовах цього Закону мають звільнені зі служби (крім випадків призначення пенсії в разі втрати годувальника дружині (чоловіку) з урахуванням вимог частини п`ятої статті 30 цього Закону, яка призначається незалежно від звільнення зі служби) особи начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ України та поліцейські.
Стаття 2 Закону № 2262-XII визначає, що військовослужбовцям, особам, які мають право на пенсію за цим Законом, які мають право на пенсійне забезпечення, пенсії відповідно до цього Закону призначаються і виплачуються після звільнення їх зі служби.
Приписами п.«а» ч.1 ст. 12 Закону № 2262-XII, пенсія за вислугу років призначається особам офіцерського складу, прапорщикам і мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, іншим особам, зазначеним у пунктах "б"-"д", "ж" статті 1-2 цього Закону (крім осіб, зазначених у частині третій статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби з1 жовтня 2018 року по 30 вересня 2019 року пенсія за вислугу років призначається при наявності 24 і більше календарних років.
До календарної вислуги років зараховується також період, зазначений у частині другій статті 17 цього Закону.
Згідно ст. 17 Закону № 2262-XII, до вислуги років поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам офіцерського складу, особам середнього, старшого та вищого начальницького складу органів внутрішніх справ, державної пожежної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України при призначенні пенсії на умовах цього Закону додатково зараховується час їхнього навчання (незалежно від форми навчання) у цивільних вищих навчальних закладах, а також в інших навчальних закладах, після закінчення яких присвоюється офіцерське (спеціальне) звання, до вступу на військову службу, службу до органів внутрішніх справ, Національної поліції, Служби судової охорони, державної пожежної охорони, органів і підрозділів цивільного захисту, податкової міліції чи Державної кримінально-виконавчої служби України або призначення на відповідну посаду в межах до п`яти років із розрахунку один рік навчання за шість місяців служби.
Відповідно до ст. 17-1 Закону № 2262-XII, порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно до п. 1 Постанови № 393 установлено, що для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони, особам, зазначеним у пункті "ж" статті 1-2 такого Закону, до вислуги років зараховуються служба в органах внутрішніх справ України та служба в Національній поліції.
Пункт 3 вищезгаданої Постанови визначає, що до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах один місяць служби за три місяці період проходження служби у військовому резерві під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, під час безпосередньої участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.
Безпосередня участь позивача в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі/районах проведення антитерористичної операції в період з 01.02.2015 по 06.11.2015 та з 07.11.2015 по 30.04.2018 підтверджується довідкою ГУ НП в Донецькій області від 11.11.2019 № 7434/04/12-2019.
Доказів, що вказана довідка скасована, визнана недійсною, а інформація в ній не відповідає дійсності, - відповідачем суду не надано.
Щодо незарахування до пільгової вислуги років позивача періодів безпосередньої участі позивача в антитерористичній операції з 01.02.2015 по 06.11.2015 та з 07.11.2015 по 30.04.2018 в повному обсязі з урахуванням відпусток та лікарняних.
Слід вказати, що така позиція відповідача не ґрунтується на законі, жодного посилання на норму закону або іншого нормативно-правового акту, який би містив пряму вказівку на незарахування відпусток та лікарняних до періоду безпосередньої участі позивача в антитерористичній операції, відповідачем не надано, з огляду на що така позиція відповідача є його власним баченням правозастосування в цьому спорі.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що є протиправними дії ГУ НП в Донецькій області щодо відмови у внесення змін до наказу ГУ НП в Донецькій області від 12.04.2019 № 149о/с про звільнення позивача в частині визначення вислуги років шляхом зарахування до трудового стажу для призначення пенсії на пільгових умовах, в розрахунку один місяць служби за три місяці, періодів безпосередньої участі в антитерористичній операції з 01.02.2015 до 06.11.2015 та з 07.11.2015 до 30.04.2018, із зарахуванням до цих періодів часу перебування у відпустках та лікарняних.
Виходячи з суті адміністративного позову судами встановлено, що спірним між сторонами є також питання щодо застосування календарної чи пільгової вислуги років при встановленні підстав для направлення до органу Пенсійного фонду України документів для призначення позивачу пенсії за вислуги років.
Посилаючись на приписи ст. 12 Закону № 2262-XII, відповідач вважає, що підставою для призначення пенсії за вислугу років в даному випадку є 24 роки і більше саме календарної вислуги.
Відповідно до ч.ч.1, 5 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду під час розгляду справи № 755/10947/17 зробила висновок, відповідно до якого під час вирішення тотожних спорів має враховуватись саме остання правова позиція.
В постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 805/3923/18-а, на яку посилається позивач, та якою вирішено спір у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що Законом № 2262-XII передбачені пільгові умови для призначення пенсій за вислугу років, які встановлюються урядом, шляхом прийняття підзаконних нормативно-правових актів.
Отже, основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу є Закон № 2262-XII.
Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою № 393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
В зазначеній постанові колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість висновку суду апеляційної інстанції про те, що визначальною для набуття права на призначення пенсії за вислугу років є саме календарна вислуга років, оскільки цей висновок ґрунтується на неправильному застосуванні норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про не обґрунтованість посилань відповідача на правові висновки Верховного Суду щодо врахування саме календарної вислуги для визначення набуття права на пенсію, оскільки вони викладались до прийняття постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 805/3923/18-а.
Проте, на теперішній час без урахування періодів відпусток та лікарняних, а також висновків суду, викладених в цьому рішенні, пільгова вислуга років позивача складає 23 роки 06 місяців 25 днів, хоча за підрахунками позивача з урахуванням спірних періодів вона має складати 24 роки 06 місяців 15 днів.
Колегією суддів перевірені розрахунки позивача, надані до апеляційного суду, та визначена їх правильність.
З довідки СКЗ Покровського ВП ГУ НП в Донецькій області б/н від 10.04.2019 встановлено, що періоди тільки відпусток позивача в спірні періоди склав понад 5 місяців, що в пільговому обчисленні складає понад 15 місяців.
Вказане свідчить про те, що пільговий стаж позивача складає понад 24 роки.
Слід звернути увагу на те, що  на законодавчому рівні поняття дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
З огляду на викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що протиправне неврахування періодів відпусток та лікарняних при пільговому обчисленні вислуги років безпосередньої участі позивача в АТО привело до порушення його права на соціальний захист, яке виразилось в непідготуванні та ненаправленні до Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області відповідних документів необхідних для призначення пенсії за вислугу років.
Відносно доводів апелянта стосовно пропуску позивачем строку звернення до суду з адміністративним позовом, встановленого ч. 5 ст. 122 КАС України.
Дослідивши висновки викладені в постановах Верховного Суду, на які посилається відповідач у відзиві на позовну заяву, апеляційній скарзі, суд зазначає, що вони пов`язані зі звільненням зі служби, поновленням на посаді та внесенням змін до наказу в частині зміни підстав звільнення, тобто предмети розгляду цих справ не є тотожними предмету розгляду даної адміністративної справи.
В постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 січня 2021 року у справі № 520/11178/2020, колегія суддів зазначила, що згідно з Конституцією України право особи на соціальний захист гарантується, в першу чергу, статтею 46, а право на судовий захист, зокрема, - статтями 55 та 124.
Строки у сфері соціального захисту застосовує відповідний суб`єкт владних повноважень або суд у випадку визнання рішення, дії чи бездіяльності відповідного суб`єкта протиправними та задоволення позову особи. У свою чергу, строк на звернення до суду застосовується виключно судом, як правило, на етапі прийняття рішення про відкриття провадження в адміністративній справі. Строк звернення до суду стосується виключно питання прийняття до розгляду або відмови у розгляді позовних вимог по суті, але не застосовується для прийняття рішення про задоволення чи не задоволення таких вимог, а також періоду протягом якого такі вимоги підлягають задоволенню.
Враховуючи викладене, нинішній спір не стосується проходження публічної служби позивачем та направлений на відновлення права позивача на соціальне забезпечення.
Під час розгляду справи судами встановлено, що на момент звільнення зі служби позивач мав понад 24 роки вислуги років в пільговому обчисленні, тобто набув право на призначення пенсії за вислугу років на дату звільнення.
В наказі про звільнення позивача визначена вислуга років в пільговому обчисленні, проте, про не зарахування до пільгової вислуги лікарняних та відпусток в спірному наказі не зазначено, тож місцевий суд дійшов також правильного висновку, що про незарахування цих періодів позивач дізнався в квітні 2021 року.
Враховуючи викладене, спір стосується права на соціальний захист, тому застосуванню для обчислення строку звернення до суду підлягають приписи ч. 2 ст.122 КАС України, тобто в контексті спірних правовідносин правильним є висновок місцевого суду, що строк звернення до суду не порушено.
Приймаючи до уваги наведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, апеляційний суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до положень ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

                                                            ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 06 серпня 2021 року у справі № 200/6161/21 – залишити без змін.
Повне судове рішення – 07 грудня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                                 І. В. Сіваченко

Судді                                                                                            А. А. Блохін              
                                                                                                                                                                                                                                                   Т. Г. Гаврищук