Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа №534/53/19
провадження № 51-6269км20
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 7 грудня 2021 року касаційні скарги захисників  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнив частково, вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 10 квітня 2019 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції.
Із судовим рішенням по суті поданих касаційних скарг у зазначеному кримінальному провадженні погоджуюся повністю.
Водночас за рішенням колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановлено залишити  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо обрання їм запобіжного заходу, але на строк не більше ніж на 60 днів. 
З рішенням колегії суддів в цій частині не погоджуюсь, оскільки воно не узгоджується з положеннями Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК), Рішенням Конституційного Суду України від 23 листопада 2017 року  № 1- р/2017 у справі №1-28/2017 та практикою Європейського суду з прав людини.
Так, частина друга статті 29 Конституції України передбачає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Конституційний Суд України неодноразово вказував на те, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які визначено в законі (абзац шостий підпункту 3.3 пункту 3 мотивувальної частини Рішення від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011). Обмеження конституційного права на свободу та особисту недоторканність має здійснюватися з дотриманням конституційних гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина.
Відповідно до ч. 1 ст. 176 КПК одним із запобіжних заходів є тримання під вартою. У ч. 2 ст. 176 КПК передбачено, що тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом. Статтею 199 КПК врегульовано порядок продовження строку тримання під вартою. При цьому вирішення питання щодо залишення особи під вартою, у зазначеному у рішенні порядку чинним КПК не передбачено.
За ч. 1 ст. 434 КПК касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
У ч. 1 ст. 405 КПК передбачено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
У ч. 1 ст. 331 глави 28 «Судовий розгляд» КПК встановлено, що під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Згідно з ч. 2 ст. 331 КПК вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 176 КПК (глава 18) запобіжні заходи під час судового провадження застосовуються судом за клопотанням прокурора. 
У ст. 184 КПК (глава 18) передбачено, що клопотання слідчого, прокурора про застосування запобіжного заходу подається до місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, і повинно містити:
1) короткий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, в якому підозрюється або обвинувачується особа;
2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати, обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
4) посилання на один або кілька ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу;
5) виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини;
6) обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;
7) обґрунтування необхідності покладення на підозрюваного, обвинуваченого конкретних обов`язків, передбачених частиною п`ятою статті 194 цього Кодексу.
2. Копія клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу, надається підозрюваному, обвинуваченому не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
3. До клопотання додаються:
1) копії матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання;
2) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час судового розгляду щодо запобіжного заходу;
3) підтвердження того, що підозрюваному, обвинуваченому надані копії клопотання та матеріалів, якими обґрунтовується необхідність застосування запобіжного заходу.
4. Застосування запобіжного заходу до кожної особи потребує внесення окремого клопотання.
Серед обов`язкових вимог до правомірного арешту або тримання під вартою є такі: по-перше, арешт чи тримання під вартою має здійснюватися виключно на підставі належним чином вмотивованого рішення суду; по-друге, підстави й порядок застосування цих запобіжних заходів мають бути визначені в законі та повинні відповідати конституційним гарантіям справедливої судової процедури і принципу верховенства права.
При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності й інші обставини, передбачені ч. 1 ст. 178 КПК.
Суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе: наявності обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявності достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні (частини перша, друга статті 194 КПК).
У частині першій статті 183 КПК визначено, що тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 КПК. До цих ризиків належать такі спроби підозрюваного, обвинуваченого: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується.
Звертаючись до суду з клопотанням про продовження строків тримання під вартою, прокурор має викласти обставини, які доводять, що заявлені раніше ризики не зменшилися або з`явилися нові ризики, які виправдовують продовження тримання особи під вартою, а застосування більш м`яких запобіжних заходів не гарантує запобігання цим ризикам.
Така позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у Рішенні від 15 грудня 2016 року у справі «Ігнатов проти України» вказав, що судовий контроль на новій процесуальній стадії при продовженні дії запобіжних заходів, пов`язаних з обмеженням права особи на свободу та особисту недоторканність, має відбуватися з обґрунтуванням підстав такого продовження (пункт 36).
Згідно з практикою застосування Європейським судом з прав людини пункту 3 статті 5 Конвенції після спливу певного проміжку часу існування лише обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи, і судові органи мають навести інші підстави для продовження тримання особи під вартою; до того ж такі підстави мають бути чітко наведені національними судами (пункт 60 Рішення від 6 листопада 2008 року у справі «Єлоєв проти України»).
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначив, що обґрунтування будь-якого періоду тримання під вартою, незалежно від того, яким він є, повинно бути переконливо наведено державою, а квазіавтоматичне продовження такого періоду суперечить гарантіям, встановленим у пункті 3 статті 5 Конвенції (пункт 66 Рішення від 9 січня 2003 року у справі «Шишков проти Болгарії», пункт 40 Рішення від 10  червня 2008 року у справі «Тасе проти Румунії»).
Крім цього, у практиці Європейського суду з прав людини, серед іншого, сформовано характеристики незалежності суду, одна з яких полягає в тому, що суд має сприйматись як незалежний орган. Що стосується ознак безсторонності суду, то він повинен сприйматися таким з об`єктивного погляду з достатніми гарантіями для виключення будь-яких легітимних сумнівів із цього приводу (пункти 125, 126 Рішення від 6 жовтня 2011 року у справі «Агрокомплекс проти України»).
За таких обставин, коли суд за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання залишення під вартою, продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції та фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності й безсторонності судової влади, а продовження застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжного заходу у виді тримання під вартою без клопотань учасників кримінального провадження, зокрема прокурора, та без перевірки судом обґрунтованості вищезазначених підстав для їх застосування, суперечить вимогам частин першої, другої статті 29 Конституції України.
 
Таким чином, з урахуванням зазначеного та у зв`язку з відсутністю письмового клопотання прокурора, поданого саме у порядку, передбаченому ст. 184 КПК (глава 18 КПК), вважаю, що в колегії суддів були відсутні обґрунтовані підстави для вирішення питання щодо залишення ОСОБА_4 та ОСОБА_5  під вартою на визначений у постанові строк.

 
Суддя                                                                                                                     ОСОБА_1 
 
7 грудня 2021 року