КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
вул. Солом`янська, 2-а, м. Київ, 03110
факс 284-15-77 e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Унікальний номер справи № 761/660/17 Апеляційне провадження № 22-ц/824/8322/2021	Головуючий у суді першої інстанції - Савицький О.А. Доповідач у суді апеляційної інстанції - Нежура В.А.	
 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
22 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі:
суддя-доповідач                         Нежура В.А.
судді                                              Березовенко Р.В., Лапчевська О.Ф.,
секретар                                        Рудик О.Л.,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Віноманія» на заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 вересня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Віноманія», третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс доставки їжі» про захист авторського права,
 
В С Т А Н О В И В:
 
У січні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Ресторан «ІНФОРМАЦІЯ_1» в особі співвласника ОСОБА_2 , третя особа: ООО «Сервіс доставки їжі», про захист авторського права.
Свої вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що вона є автором блогу ІНФОРМАЦІЯ_3 (автор текстів, фотограф, кулінар). На даному сайті позивачка розміщує рецепти різноманітних кухонь з поетапним супроводженням приготування страв фотографіями. Всі фото під час приготування страв остання робить самостійно. 02.07.2013 на своєму сайті позивачка розмістила авторські рецепт та фото страви «ІНФОРМАЦІЯ_2», супроводжуючи рецепт приготування страви поетапно теж фотографіями, а також на ньому зазначено: «(копірайт) ОСОБА_1 2013-2016. Все фотографии и тексты защищены авторским правом. Использование без письменного согласия автора запрещено». Однак, позивачка натрапила на свою фотографію страви «ІНФОРМАЦІЯ_2» на сайті: www/eda.ua (ТОВ «Сервіс доставки їжі») без будь-якого посилання на її прізвище чи кулінарний сайт, проте з можливістю замовлення такого Карпаччо з ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником якого є відповідач. За таких обставин, посилаючись на порушення свого авторського права, позивачка вважає, що з відповідача на її користь підлягає стягненню компенсація за неправомірне використання об`єкта авторського права, а тому звернулась до суду з даним позовом (т. 1 а.с. 2-7).
Заочним рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 03.09.2020 позов ОСОБА_1 до ТОВ «Віноманія», третя особа: ТОВ «Сервіс доставки їжі», про захист авторського права задоволено. Стягнуто з ТОВ «Віноманія» на користь ОСОБА_1 37 781,20 грн., з яких: 37 230,00грн. компенсація за неправомірне використання об`єктів авторського права; 551,20 грн. судові витрати по сплаті судового збору (т. 2 а.с. 30-34).
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 02.02.2021 заяву ТОВ «Віноманія» про перегляд заочного рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ТОВ «Віноманія», третя особа: ТОВ «Сервіс доставки їжі» про захист авторського права залишено без задоволення (т. 2 а.с. 68-69).
Не погоджуючись із заочним рішенням, ТОВ «Віноманія» подано апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати заочне рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказує, що позивачем не надано жодного належного, допустимого, достовірного доказу на підтвердження авторства та на підтвердження порушення його авторських прав та не встановлено авторство щодо спірної фотографії та порушення авторських прав у порядку, визначеному законодавством.
Також звертає увагу на те, що суд залучив ТОВ «Віноманія» після спливу строків, зазначених у ст. 51 ЦПК України, незважаючи на те, що позивач не довів, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.
Позивачем не зазначено про наявність доказів, які не можуть бути подані з позовною заявою, про наявність оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви, не підтверджено, що Позивачем не подано іншого позову до цього ж відповідача з тим самим предметом та з тих самих підстав,
ТОВ «Віноманія» не надсилалася ухвала про відкриття провадження та не було встановлено строк для подання відзиву.
Крім того, суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення за відсутності відповідача, який повідомив про причини відсутності, чим порушив вимоги ст. 280 ЦПК України (т. 2 а.с. 71-79).
06.07.2021 ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вказується, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що тягар спростування авторства лежить саме на відповідачеві, чого не було зроблено останнім. Особа не зобов`язана доказувати те, що презюмується самим законом (т. 2 а.с. 110-112зв.).
В судовому засіданні представник ТОВ «Віноманія» - Вітвицька О.В. підтримала подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просила її задовольнити.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути справу за відсутності осіб, які не з`явились, оскільки їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді, вивчивши та дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 02.07.2013 на своєму сайті позивач розмістила авторські рецепт та фото страви «ІНФОРМАЦІЯ_2», супроводжуючи рецепт приготування страви поетапно теж фотографіями, а також на ньому зазначено: «(копірайт) ОСОБА_1 2013-2016. Все фотографии и тексты защищены авторским правом. Использование без письменного согласия автора запрещено», що підтверджується копією відповідного скріншота.
Разом з тим, позивачка натрапила на свою фотографію страви « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на сайті: www.eda.ua (ТОВ «Сервіс доставки їжі») без будь-якого посилання на її прізвище чи кулінарний сайт, проте з можливістю замовлення такого Карпаччо з ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », власником якого є відповідач, що підтверджується відеозаписом та скріншотами.
Законом України «Про авторське право та суміжні права» визначається, що ім`я автора - сукупність слів чи знаків, що ідентифікують автора: прізвище та ім`я автора; прізвище, ім`я та по-батькові автора; ініціали автора; псевдонім автора; прийнятий автором знак (сукупність знаків) тощо, а опублікуванням твору є випуск в обіг за згодою автора чи іншого суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав виготовлених поліграфічними, електронними чи іншими способами примірників твору...».
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права» первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Це положення        застосовується також у разі опублікування твору під псевдонімом, який ідентифікує автора.
Частина 2 вказаної статті встановлює, що авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
З матеріалів справи вбачається, що посилання на позивача, як на автора вказаної фотографії, або на сайт   ІНФОРМАЦІЯ_3 було відсутнє на обох сайтах, а ніякої згоди на опублікування фото позивача ні відповідачу, ні третій особі не надавала, жодного договору про використання об`єктів інтелектуальної власності між ними не укладалось, тобто має місце порушення авторського права.
Також, на сайті www.eda.ua міститьсядоговір публічної оферти ТОВ «Сервіс доставки їжі», відповідно до якого, агент не є продавцем продукції, в тому числі в розумінні Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідно до цього всі претензії стосовно продажу продукції, доставки продукції, в тому числі строку доставки, якості, кількості та інших умов продажу, можуть пред`являтися виключно до продавця цієї продукції.
Згідно з п. 5.1.4 договору публічної оферти, обов`язок агента не розміщувати на сервісі будь-яку інформацію, що порушує права третіх осіб на результати інтелектуальної діяльності.
При цьому, пунктом 8.2 договору публічної оферти визначено, що повноваження агента обмежуються розміщенням на сервісі від імені і за рахунок продавця інформації щодо продукції. Права та обов`язки виникають безпосередньо у продавця і користувача, і всі претензії пред`являються до продавця.
Таким чином, зі змісту вказаного договору вбачається, що відповідальною особою за розміщення авторського фото «ІНФОРМАЦІЯ_2» на сайті www.eda.ua є ТОВ «Віноманія», яке є власником ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_1 », внаслідок чого було порушено авторське право позивача. Водночас, ТОВ «Сервіс доставки їжі» є тільки виконавцем щодо розміщення оферти (пропозиції) отриманої від продавця (ТОВ «Віноманія»).
Згідно з ч. 3 ст. 426 ЦК України визначено, що використання об`єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.
Відповідно до ст. 435 ЦК України суб`єктами авторського права є також інші фізичні та юридичні особи, які набули прав на твори відповідно до договору або закону.
Статтею 15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» визначено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать виключне право на використання твору та виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» публічним сповіщенням (доведенням до загального відома) є передача за згодою суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль, за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.
Порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для захисту таких прав, у тому числі судового, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 Закону України «Про авторське право і суміжні права», та їх майнові права, визначені статтями 15, 17, 27, 39-41 цього Закону, з урахуванням умов використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтями 21-25, 42, 43 Закону.
Захист особистих немайнових і майнових прав суб`єктів авторського права і (або) суміжних прав здійснюється в порядку, встановленому адміністративним, цивільним і кримінальним законодавством (статті 50, 51 Закону України «Про авторське право і суміжні права»).
Тлумачення вказаних положень законодавства дає підстави для висновку, що використання твору без дозволу суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав є порушенням авторського права і (або) суміжних прав, за яке згідно з пунктом «г» частини 2 статті 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», передбачена можливість стягнення з порушника авторських прав компенсації.
Разом з тим, компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав і не залежить від розміру заподіяних збитків.
Відповідно до п. «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (в редакції, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин), у разі доведення автором його авторства і порушення авторських прав має право на виплату компенсації, що визначається судом у розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат замість відшкодування збитків або стягнення доходу.
Отже, вирішуючи справу по суті, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що за закріпленим у цивільному процесуальному законодавстві принципом доказування кожною стороною тих обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, позивач повинен довести факт наявності в нього авторського права, факт його порушення відповідачем або загрозу такого порушення, розмір шкоди (за винятком вимоги щодо виплати компенсації), якщо вона завдана, та причинно-наслідковий зв`язок між завданою шкодою і діями відповідача; відповідач, який заперечує проти позову, зобов`язаний довести відсутність порушень авторський прав, дотримання ним вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні об`єкта авторського права, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди.
Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб`єкта авторського права і (або) суміжних прав і не залежить від розміру заподіяних збитків.
За відсутності доказів іншого, автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства). Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
Суб`єкт авторського права для засвідчення авторства (авторського права) на оприлюднений чи не оприлюднений твір, факту і дати опублікування твору чи договорів, які стосуються права автора на твір, у будь-який час протягом строку охорони авторського права може зареєструвати своє авторське право у відповідних державних реєстрах.
Відповідно до частин 1, 3 статті 442 ЦК України твір вважається опублікованим (випущеним у світ), якщо він будь-яким способом повідомлений невизначеному колу осіб, у тому числі виданий, публічно виконаний, публічно показаний, переданий по радіо чи телебаченню, відображений у загальнодоступних електронних системах інформації.
Ніхто не має права опублікувати твір без згоди автора, крім випадків, встановлених цим Кодексом та іншим законом.
Таким чином, на сайті ОСОБА_1 було зазначено «(копірайт) ОСОБА_1 2013-2016. Все фотографии и тексты защищены авторским правом. Использование без письменного согласия автора запрещено», тобто позивачем було зазначено про наявність авторського права на страву, та попереджено користувачів сайту про авторські права, без письмової згоди якої використання викладеного матеріалу на сайті не можливе, тому суд апеляційної інстанції доходить висновку про порушення ТОВ «Віноманія» авторського права ОСОБА_1 , шляхом опублікування без її згоди авторської фотографії страви «ІНФОРМАЦІЯ_2» на сайті www.eda.ua.
При цьому, відповідачем не надано доказів на спростування авторства ОСОБА_1 , чи доказів, які б свідчили про правомірне використання ним спірної фотографії, оскільки з урахуванням дії в авторському праві презумпції авторства, її спростувати повинен відповідач, тобто особа, яка на думку автора, порушила її авторські права, і така особа не повинна доводити презумпцію авторства, оскільки зазначене презюмується.
Таким чином, оскільки було встановлено, що з боку відповідача було допущено порушення авторських прав позивача, шляхом розміщення без згоди останньої її авторського фото «ІНФОРМАЦІЯ_2» на сайті www.eda.ua, а тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позивач має право на отримання з порушника компенсації та визначає її у розмірі 10 мінімальних заробітних плат, що з врахуванням тривалості порушеного права позивачки є цілком виправданим розміром та становить 37 230,00 грн. (10 * 3 723,00 грн.).
Посилання ТОВ «Віноманія» на те, що суд першої інстанції, у порушення ст. 83 ЦПК України, прийняв доказ наданий позивачем, а саме свідоцтво про реєстрацію авторського права, після закриття підготовчого засідання та призначення справи до розгляду є безпідставним.
Частиною 2 статті 11 Закону України «Про авторське право та суміжні права» передбачено, що авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення. Для виникнення і здійснення авторського права не вимагається реєстрація твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення, а також виконання будь-яких інших формальностей.
Особа, яка має авторське право (автор твору чи будь-яка інша особа, якій на законних підставах передано авторське майнове право на цей твір), для сповіщення про свої права може використовувати знак охорони авторського права. Цей знак складається з таких елементів: латинська літера «с», обведена колом, - (зображення знака не наводиться); ім`я особи, яка має авторське право; рік першої публікації твору.
Отже, Законом України «Про авторське право та суміжні права» передбачено право, а не обов`язок реєстрації авторського права. Позивачка зареєструвала авторське право на спірну фотографію, а відповідно пройшла всі необхідні процедури та експертизи на оригінальність твору, його новизну та належність авторства. Час отримання позивачкою свідоцтва про реєстрацію авторського права немає жодного відношення до дня (моменту, часу) виникнення авторського права, адже виникнення авторських майнових чи немайнових прав не пов`язано жодним чином з датою подання заяви на реєстрацію авторського права чи датою отримання свідоцтва. Тому в будь-якому випадку свідоцтво про реєстрацію авторського права є належним, допустимим та достатнім доказом. Крім того, на сайті було зазначено ім`я особи як власника, а також дата публікації фото.
Доводи апелянта про те, що судом першої інстанції у порушення ст. 51 ЦПК України, було залучено ТОВ «Віноманія» після спливу строків, незважаючи на те, що позивач не довів, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача є хибними виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 51 ЦПК України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
З матеріалів справи вбачається, що 12.11.2018 в судовому засіданні з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи було поставлено на обговорення питання щодо розгляду справи у порядку загального позовного провадження та заміну засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням.
Від позивача та третьої особи заперечень проти розгляду справи у порядку загального позовного провадження та заміну засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням не надходило, такого заперечення не надходило й від відповідача.
Згідно з ч. 3 ст. 274 ЦПК України при вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
Відповідно до ч. 6 ст. 277 ЦПК України якщо суд вирішив розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, але в подальшому постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 12.11.2018 визначено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження та замінити засідання для розгляду справи по суті підготовчим засіданням, призначеним на 20.03.2019 о 13 год. 00 хв (т. 1 а.с. 159-160).
Отже, судом першої інстанції було залучено належного відповідача в підготовчому засіданні, без порушень строків, визначених нормами процесуального закону.
Таким чином доводи, наведені в апеляційній скарзі, фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди з висновками суду з їх оцінкою, а тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції всебічно і повно з`ясував обставини справи, дав об`єктивну оцінку зібраним і дослідженим в судових засіданнях доказам та обґрунтовано дійшов вірного висновку про задоволення позову, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Відповідно до статті 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Понесені заявником судові витрати (судовий збір за подання апеляційної скарги) відшкодуванню не підлягають (ст. 141 ЦПК України).
Враховуючи викладене, керуючись статтями 268, 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Віноманія» залишити без задоволення.
Заочне рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 03 вересня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Віноманія», третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс доставки їжі» про захист авторського права залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складений 04 жовтня 2021 року.
 
Суддя-доповідач                                                                                  В.А. Нежура
 
Судді                                                                                            Р.В. Березовенко
 
                                                                                                       О.Ф. Лапчевська