Номер провадження: 22-ц/813/4121/21 
Номер справи місцевого суду: 511/466/19
Головуючий у першій інстанції Іванова О. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.09.2021                                                                                        м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,        
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 , 
відповідач – ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ),
третя особа – Адміністрація Державної прикордонної служби України, 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1  на рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року у складі судді Іванової О.В., 
в с т а н о в и в:
У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ), та з урахуванням уточнень просив суд: 
- визнати протиправним та скасувати наказ №6-ОС від 08.01.2019 по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в частині розірвання трудового договору та звільнення з роботи водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» І категорії (тип Б);
- визнати протиправним та скасувати наказ №30-ОС від 21.01.2019 по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- визнати протиправним та скасувати наказ №31-ОС від 21.01.2019 по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- визнати протиправним та скасувати наказ №116-ОС від 15.03.2019 по особовому складу (по працівникам) начальника 25 прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
- поновити ОСОБА_1 на роботі у відділенні інспекторів прикордонної служби «Кучурган» відділу прикордонної служби «Роздільна» Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ (в/ч НОМЕР_1 ) водієм з укладанням нового строкового трудового договору, з посадовим окладом згідно затвердженого штатного розкладу (розпису), ІІІ тарифним розрядом, із всіма необхідними доплатами та надбавками відповідно до займаної посади;
- стягнути з Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ (в/ч НОМЕР_1 ) середній заробіток на користь ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу відповідно до штатного розпису загону, враховуючи надбавки та доплати, або відповідно до середнього заробітку на місяць у розмірі 9752,53 грн.;
- допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі у відділені інспекторів прикордонної служби «Кучурган» відділу прикордонної служби «Роздільна» Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ (в/ч НОМЕР_1 ) водієм, з укладанням нового строкового трудового договору, з посадовим окладом згідно затвердженого штатного розкладу (розпису), III тарифним розрядом, із всіма необхідними доплатами та надбавками відповідно до займаної посади; а також в частині стягнення з Білгород-Дністровського прикордонного загону ПРУ ДПСУ (в/ч НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до штатного розпису загону, враховуючи надбавки та доплати, або відповідно до середнього заробітку на місяць у розмірі 9752,53 грн. 
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що з 01.01.2011 був прийнятий на посаду водія (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії – водій відділу прикордонної служби «Кучурган») по переводу з ІНФОРМАЦІЯ_2 . Між ним та Білгород-Дністровським загоном був укладений строковий трудовий договір, відповідно до п.18 вказаного договору строк його дії було визначено з 01.01.2011 до прибуття на посаду військовослужбовця. 22.03.2012 за його заявою він був переведений на посаду водія (за рахунок військової посади – молодший інспектор прикордонної служби ВОС 108979Р-037) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) за строковим трудовим договором, посадовим окладом 1078 грн, 2 тарифним розрядом з 22.03.2012, про що було складено наказ №18 від 22.03.2012. 05.11.2018 йому у письмовій формі було доведено до відома попередження про можливе звільнення у зв`язку із скороченням посади, але у датах складання наказів про скорочення його посади існувала суттєва розбіжність. За 2018 рік про можливе звільнення він попереджався тричі. Відповідач запропонував йому 4 вакантні посади, але вони всі були нижчі ніж він займав, що порушує його конституційне право на працю. Відповідачем по відношенню до нього було проігноровано такі факти, як не врахування при звільнені переважного права на залишення на роботі; високу кваліфікацію та тривалий, безперервний страж роботи в прикордонній службі, при звільнені переважне право на залишення на роботі працівників, яким залишилось менше 3 років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат, йому залишився 1 рік до пенсії. Засіданням профспілкового комітету Білгород – Дністровського прикордонного загону від 30.11.2018 було розглянуто подання щодо надання згоди на розірвання з ним строкового трудового договору, але він вважає, що деякі матеріали, які були покладені в основу протоколу №24 від 30.11.2018 взагалі не відповідають дійсності. Отже, відповідач повинен був повідомити орган ПдРУ ДПСУ, АДПСУ про наявні обставини щодо ситуації з ним, а у разі прийняття відповідачем на роботу його як цивільної особи, також вони повинні нести відповідальність і за незаконне його звільнення з роботи. Вважає, що посадові особи Білгород – Дністровського прикордонного загону з використанням посадового становища здійснили протиправні дії, звільнивши його з роботи, чим порушили його трудові права, в результаті чого з`явилися правові наслідки, що призвели до здійснення неправомірних дій юридичного характеру, що є злісним порушенням його трудових прав. 
Рішенням Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії було відмовлено. 
Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов з урахуванням уточнень задовольнити. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що були відсутні юридичні підстави на проведення скорочення посади, яку обіймав позивач, відсутній наказ про скорочення чисельності і штату працівників в/ч НОМЕР_1 . Відсутні докази, що в структурному підрозділі в/ч НОМЕР_1 необхідні саме нововведені посади водіїв з обов`язковим укладанням контракту. Суд посилається на Директиву АДПСУ від 09.12.2017 №110, яка відсутня у матеріалах справи. Відповідач не надав техніко-економічного обґрунтування змін в організації виробництва і праці. Щодо покладання обов`язків начальника загону на тимчасово виконуючого обов`язки начальника судом першої інстанції не перевірялось, відсутнє підтвердження в матеріалах справи легітимності подання відповідача про звільнення від 16.11.2018 №30/12231. Інформаційного повідомлення №193/1365 за особистим підписом та надписом позивача щодо ознайомлення з ним, підготовленого та виданого від начальника ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » до начальника ВіПС «Кучурган» не існує, воно сфальсифіковано відповідачем. Друге інформаційне повідомлення №193-1424 втрачає свою юридичну легітимність на існування. Отже, порушена ст. 43 КЗпП України, що ввійшла в основу протоколу профспілкових зборів №24 від 30.11.2018 та наказу від 08.01.2019 №6-ОС при звільнені позивача. Телеграм, доведених позивачу під особистий підпис, в матеріалах справи не має. В основу рішення ввійшла недостовірна інформація щодо кількості звільнених та прийнятих військовослужбовців. В основу наказу відповідача від 08.01.2019 №6-ОС не може бути покладений наказ АДПСУ №64дск від 22.12.2017, в якому наказано привести контрольні примірники штатів підпорядкованих органів у відповідність з вимогами цього наказу, а в основу повинен був ввійти наказ, яким вже затверджений штатний розклад в/ч НОМЕР_1 , на який спирається суд при ухвалені оскарженого рішення. Відповідач звільнив позивача 08.01.2019 з порушенням п.1 ст. 40 КЗпП України, у зв`язку з організаційно-штатними змінами, при наявності у штаті в/ч НОМЕР_1 на 2019 рік посади, яку він обіймав. Відповідач не надав доказів наявності посади водія автотранспортних засобів, звільнили ОСОБА_1 , а позивач - ОСОБА_1 . Позивача не ознайомлювали з текстом наказу про звільнення під особистий підпис. Підпис на зворотній стороні наказу не позивача. Акт відмови від підпису від 23.01.2019 складений з порушенням вимог щодо складання таких документів. Відповідач і односторонньому порядку прийняв рішення про виплату позивачу мінімального окладу без врахування штатного розпису, що спотворює нарахування середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу. На дату 08.01.2019 з позивачем не було зроблено повного розрахунку, в результаті чого виник наказ відповідача від 21.01.2019 №31-ОС.
09.09.2019 Білгород – Дністровський прикордонний загін Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України надав суду відзив на скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а рішення – без змін.
20.12.2019, 02.06.2020, 20.11.2020 та 23.03.2021, 10.08.2021,16.09.2021 позивач надав суду письмові пояснення. 
Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників процесу, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що звільнення відбулося з дотриманням закону, з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Встановлено, що наказом №1 від 01.01.2011 ОСОБА_1 прийнятий на роботу водієм (за рахунок військової посади – молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії- водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б), за строковим трудовим договором у порядку переведення з Котовського прикордонного загону.
01.01.2011 з ОСОБА_1 укладений строковий трудовий договір, у відповідності до умов якого останній приймається на роботу на посаду водія (за рахунок військової посади- молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій) «Кучурган» строком до прибуття на посаду військовослужбовця.
22.03.2012 ОСОБА_1 переведено на посаду водія (за рахунок військової посади– молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії – водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) за строковим трудовим договором.
Посада молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії – водій, яку займав позивач (не військовослужбовець), була введена до штату в кількості 3 осіб, згідно Директиви №17т АДПСУ від 17.01.2012 «Про затвердження нового штату органу охорони державного кордону ДПСУ».
На виконання Директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.12.2017 №110 «Про поетапне проведення заходів з модернізації системи охорони державного кордону» з метою оптимізації оперативно - службової діяльності органів Державної прикордонної служби України та у зв`язку зі службовою необхідністю АДПСУ був виданий Наказ №64дск від 22.12.2017 «Про внесення змін до штатів органів ДПСУ» у відповідності до якого був затверджений перелік змін до штатів органів Південного регіонального управління Державної прикордонної служби.
Згідно вищезазначених змін до штатів органів ДПСУ від 09.12.2017 у відділені інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» (тип А) вводиться 4 посади інспекторів прикордонного контролю 3 категорії – водіїв (виключно військовослужбовців) та всього рахується 92 посади військовослужбовців, при цьому посади працівників взагалі відсутні.
Разом з цим, у відділі прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б) було виведено та виключено 195 посад військовослужбовців та 5 посад працівників та введено у відділення інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» 92 посади військовослужбовців без посад службовців.
Також, згідно наказу АДПСУ №34дск від 22.06.2018 «Про внесення змін до штатів органів Державної прикордонної служби України» вбачається, що в наказ №34дск від 22.12.2017 «Про внесення змін до штатів органів Державної прикордонної служби України» були внесені зміни та у відділ прикордонної служби «Роздільна» 1 категорії (Тип Б) (з місцем дислокації п.п.Степанівка) було введено 2 посади службовців (не військовослужбовців), а саме: кухонний робітник та прибиральник службових приміщень та у відділенні інспекторів прикордонної служби (з місцем дислокації «Лиманське» (тип Б) було введено також 2 посади службовців (не військовослужбовців), а саме: кухонний робітник та прибиральник службових приміщень.
Отже, кількість штатних одиниць у відповідному загоні скорочено, виведено 195 посад військовослужбовців та 5 посад працівників та введено у відділення інспекторів прикордонного контролю «Кучурган» 92 посади військовослужбовців та 4 посади службовців. 
Наявність скорочення відповідних посад службовців з числа не військовослужбовців в ІНФОРМАЦІЯ_4 підтверджується наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 №1059аг від 26.07.2018.
Не заперечується, що ОСОБА_1 не є військовослужбовцем.
05.11.2018 ОСОБА_1 письмово попереджений про наступне звільнення у зв`язку з внесенням змін до штату на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Одночасно 05.11.2018 йому запропоновано 4 вакантні посади, а саме: 1) водій автотранспортних засобів відділення продовольчого забезпечення відділу забезпечення управління прикордонного загону (м. Білгород-Дністровський); 2) водій автотранспортних засобів житлово-експлуатаційного відділення відділу забезпечення управління прикордонного загону (м. Білгород-Дністровський); 3) прибиральник території групи логістики відділення інспекторів прикордонної служби «Лісне» (тип Б) відділу прикордонної служби «Тарутине» 1 категорії (тип Б) (з м.д. н.п. Підгірне); 4) машиніст (кочегар) котельні групи логістик відділення інспекторів прикордонної служби «Євгенівка» (тип В) відділу прикордонної служби «Тарутине» 1 категорії (тип Б).
Проте з жодною з запропонованих посад позивач не погодився, що підтверджується особистим підписом та позначкою «не згоден».
Докази про те, що були будь - які інші вільні посади, не запропоновані позивачу, відсутні.
08.01.2019 наказом №6-ОС ОСОБА_1 звільнено з посади водія автотранспортних засобів (за рахунок військової посади молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії – водій) відділення логістики відділу прикордонної служби «Кучурган» 1 категорії (тип Б), про що внесений запис в трудову книжку.
Оскільки встановлено, що позивач займав посаду водія (за рахунок військової посади – молодший інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій), був вільнонайманим працівником - службовцем, а не військовозобов`язаним, посади водіїв (працівників - за рахунок військової посади) були скорочені, а нововведені посади водіїв передбачали обов`язкове укладення контракту на військову службу з військовозобов`язаними, при цьому позивачу було запропоновано 4 вакантні посади, від яких він відмовився, а тому суд дійшов вірного висновку про те, що порушення процедури звільнення не встановлено.
Вбачається, що 21.01.2019 наказом №30-ОС наказ від 08.01.2019 №6 скасовано, вказано, вважати ОСОБА_1 працюючим на посаді водія. Приступити до роботи з 22.01.2019.
21.01.2019 наказом №31-ОС вирішено повернуто всі сплати по звільненню ОСОБА_1 .
Разом з тим 15.03.2019 наказом №116-ОС скасовано п.1 абз 1 та 3 п.2 наказу тво начальника від 21.01.2019 №30-ОС «Про скасування наказу» та наказ тво від 21 січня 2019 року №31-ОС «Про утримання коштів» як нереалізовані. Внесено зміни до наказу №6-ОС від 08.01.2019 «По особовому складу» змінено на: «працівника ОСОБА_1 водія звільнити з роботи з 15 березня 2019 року.
Надаючи оцінку таким обставинам, суд виходить з того, що сам факт скасування та внесення змін до наказів не може бути підставою для визнання звільнення незаконним. Так, скасування наказів та внесення до них змін є правом роботодавця. Непослідовність наказів та наявність описок може бути ознакою непрофесійного ставлення певних працівників до виконання обов`язків, однак у цьому випадку не свідчать про допущення таких помилок, які б вплинули на законність звільнення та не спростовують факту скорочення посади, належного попередження про звільнення та звільнення саме з підстав ч.1ст.40 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 мав переважне право перед іншими працівниками щодо залишення на посаді, належним чином не обґрунтовані, позивач не є військовослужбовцем, а від запропонованих посад службовців він відмовився. У справі відсутні докази надання переваг іншим працівникам в залишенні на роботі, всі посади водіїв, які не були військовослужбовцями, скорочені. 
Посилання позивача на те, що приймаючи рішення про внесення змін до штатного розпису, роботодавець був зобов`язаний передбачити можливість залишення службовців на вказаних посадах в тому числі і позивача, та провести перегрупування службовців, перевівши його як більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, на посаду яка повинна мати більш високу категорію або посаду військовослужбовця, не мають правового значення для вирішення спору, оскільки суд не повинен обгрунтовувати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування), що належить до повноважень виключно власника (уповноваженого ним органу), пунктом 18 строкового трудового договору взагалі передбачений строк його дії – до прийняття на посаду військовослужбовця.
Відповідно до діючого законодавства будь-якому підприємству, організації або установі, в тому числі і відповідачу надане право самостійно визначати свою організаційну структуру, чисельність працівників і штатний розпис. Скористатись правом зміни чисельності або штату працівників шляхом скорочення власник або уповноважений ним орган може будь-коли, оскільки законодавство про працю не встановлює щодо цього жодних часових обмежень. При цьому, доцільність прийняття роботодавцем рішення про скорочення чисельності штату не може бути предметом судового спору, оскільки це питання імперативно віднесено до компетенції власника або уповноваженого ним органу і жодним нормативно-правовим актом не обмежується. 
Право роботодавця самостійно визначати штатний розпис не потребує додаткового доведення, сам факт проведення такого заходу не спростований, підтверджується наявними у справі доказами та штатними розписами на 2018-2019 роки, тому суд обґрунтовано дійшов висновку, що в ДПСУ та в Білгород-Дністровському прикордонному загоні дійсно відбулося скорочення штатів, при цьому перелік військових посад, які можуть заміщатися цивільними особами та порядок їх заміщення визначається також виключно АДПСУ.
Оскільки предметом вимог не є стягнення заробітної плати, то доводи про порушення відповідачем питань оплати праці не можуть бути підставою скасування рішення суду, оскільки справа підлягає перегляду в межах вимог заявлених в суді першої інстанції. 
Щодо доводів про недоліки рішення профспілкового комітету, які впливають на правомірність наказу про звільнення.
З матеріалів справи вбачається, що 16.11.2018 тво начальника Білгород-Дністровського прикордонного загону направлено подання до Голови первинної профспілкової організації Білгород-Дністровського прикордонного загону щодо надання згоди на розірвання трудового контракту з ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штатів та відмовою від переведення на іншу посаду (т. 1 а.с. 112).
30.11.2018 було надано відповідь з інформаційним повідомленням від 23.11.2018 №193/1365 (т.1 а.с.113) про виклик ОСОБА_1 для участі в засіданні, призначеного на 26.11.2018 щодо розгляду подання (т.1 а.с.170).
Вбачається, що ОСОБА_1 23.11.2018 був ознайомлений та повідомлений під особистий підпис з інформацією щодо призначеного на 26.11.2018 засідання, однак до засідання не прибув, надав заяву з запереченнями щодо його звільнення, згоди щодо розгляду питання щодо нього не надавав.
28.11.2018 відповідачем здійснено виклик ОСОБА_1 для розгляду подання щодо надання згоди первинною профспілкою на розірвання з останнім трудового договору призначеного на 30.11.2018, про що позивач був повідомлений під підпис 29.11.2018.
З протоколу від 30.11.2018 №24 засідання профкому слідує, що позивач до управління знову не прибув. Подання про звільнення ОСОБА_1 розглянуто без його участі у присутності 4 членів профкому, тобто відбулося після повторної неявки позивача на засідання, про яке він був належним чином повідомлений, тому маючи можливість обрати спосіб участі, не скористався ним. 
У позовній заяві позивач стверджує про наявність несправжнього підпису позивача на інформаційних повідомленнях та надсилання інформаційних повідомлень не уповноваженою особою, однак належних та допустимих доказів в підтвердження своїх доводів не надав. 
Подання до профкому від 16.11.2018 підписано тво начальника загону Ступа А.І., роботодавець підтверджує факт звільнення з підстав, викладених вище, відтак доводи про неналежність особи, що підписала подання, на зміст висновків по суті не впливає. 
Для існування підстав для поновлення на роботі суд повинен встановити факт порушення процедури або підстав звільнення, проте встановлений факт скорочення посад, належного попередження ОСОБА_1 про наступне звільнення, звільнення з підстав, визначених ч.1ст.40 КЗпП України, відтак доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. 
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, N 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Інші доводи апеляційної скарги є ідентичними доводам, на які посилалася сторона під час судового розгляду, суд надав їм оцінку, і по суті справи висновок про неможливість задоволення позову правильний. 
Враховуючи встановлені обставини справи, доповнення апеляційним судом мотивувальної частини рішення власними висновками, тому на підставі ст. 376 ЦПК України рішення підлягає зміні шляхом доповнення його мотивувальної частини, в решті рішення підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Роздільнянського районного суду Одеської області від 20 червня 2019 року змінити шляхом викладення мотивувальної частини в редакції цієї постанови, в решті залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 08.10.2021.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: