ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19021/21                                                                      Суддя (судді) першої інстанції: Пащенко К.С.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  20 жовтня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т.,
секретаря                                                  Строяновської О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови в частині, за апеляційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2021 року, -
У С Т А Н О В И В:
У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» (далі - позивач, ТОВ «ТЕК») звернулось у суд з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП) про визнання протиправною та скасування постанови від 28 лютого 2020 року №516 в частині. 
Разом із позовом ТОВ «ТЕК» подало заяву про забезпечення позову.
На обґрунтування заяви про вжиття відповідних заходів позивач зазначає, що оскаржуваними пунктами постанови запроваджено додаткові підстави для застосування санкцій до учасників ринку електричної енергії, які не передбачені законом та мають наслідком припинення права учасника ринку провадити господарську діяльність на ринку електричної енергії в цілому. До того ж право на застосування санкцій у вигляді обмеження та зупинення діяльності суб`єкта господарювання надано господарюючому суб`єкту - Приватному акціонерному товариству «Національна енергетична компанія «УКРЕНЕРГО» (далі - ПАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО»), що протирічить положенням статей 238 та 239 Господарського кодексу України.  
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2021 року заяву задоволено та вжито заходи забезпечення позову. 
Не погоджуючись із ухвалою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову відмовити.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що місцевим судом не встановлено підстав, які б свідчили про очевидну небезпеку заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення по суті спору, або неможливість їх захисту без вжиття заходів забезпечення позову. Акцентує увагу на тому, що згідно з пунктом 6 частини 3 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішень НКРЕКП.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а ухвалу суду - скасувати, з таких підстав.
Судом установлено, що позивач   є учасником ринку електричної енергії та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, виданої відповідно до постанови НКРЕКП від 28 серпня 2018 року № 899. Постачання електричної енергії споживачу є основним видом господарської діяльності ТОВ «ТЕК».
Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року № 307 затверджено Правила ринку, які визначають порядок реєстрації учасників ринку, порядок та вимоги до забезпечення виконання зобов`язань за договорами про врегулювання небалансів електричної енергії, правила балансування, правила функціонування ринку допоміжних послуг, порядок проведення розрахунків на балансуючому ринку та ринку допоміжних послуг, порядок виставлення рахунків, порядок внесення змін до цих Правил, положення щодо функціонування ринку при виникненні надзвичайної ситуації в об`єднаній енергетичній системі України (далі - Правила ринку).
28 лютого 2020 року відповідачем постановою №516 унесено зміни до зазначених Правил. Зокрема, пункт 1.7.1 глави 1.7 розділа І доповнено підпунктом 3, а саме: «Учасник ринку, крім оператора системи передачі (ОСП), оператора ринку (ОР) та гарантованого покупця, набуває статусу «Переддефолтний» при настанні принаймні однієї з таких подій або обставин: учасник ринку не здійснив оплату послуги з передачі електричної енергії та/або з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління в строк понад 30 календарних днів з дати отримання акта приймання-передачі послуги.»
Уважаючи, що такими змінами відповідач запровадив додаткові підстави для припинення можливості здійснення підприємницької діяльності на ринку електричної енергії, ТОВ «ТЕК» звернулось у суд з позовом про визнання протиправною та скасування постанови в частині внесення відповідних змін.
Постановляючи ухвалу про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що:
- відсутність погодження оскаржуваної норми Антимонопольним комітетом України, очевидно може свідчити про прийняття спірної частини постанови в розріз приписів частини 2 статті 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» (в межах процедури погодження відповідного підпункту);
- можливість вчинення Адміністратором розрахунків, яким є ПАТ «НЕК «Укренерго», та який є суб`єктом господарювання, відповідних дій щодо учасників ринку при набутті статусів «Переддефолтний» і «Дефолтний» вступає в протиріччя з положеннями статей 238, 239 Господарського кодексу України, згідно яких адміністративно-господарські санкції застосовуються органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, що окреслює ознаки протиправності оскаржуваної постанови у відповідній частині в рамках питання належності суб`єкта застосування адміністративно-господарських санкцій;
- застосування до позивача спірного положення призведе до неможливості здійснювати господарську діяльність останнім, та, в свою чергу, не виключає наслідків у вигляді банкрутства вказаного суб`єкта господарювання;
- без вжиття заходів забезпечення позову для відновлення порушених прав у разі задоволення позову ТОВ «ТЕК» необхідно буде докласти значних зусиль та витрат для захисту і поновлення своїх прав;
- відповідний захід забезпечення позову співмірний із заявленими позовними вимогами, і така співмірність обумовлена співвідношенням негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звернувся до суду, наслідками зупинення виключно щодо ТОВ «ТЕК» дії оспорюваного підпункта.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до   статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України   суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.
Згідно з положеннями частини 1 статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, позов може бути забезпечено, крім іншого, шляхом: зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.
Згідно роз`яснень   постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №9 «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову»   при розгляді таких заяв суд має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитись, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулась з такою заявою, позовним вимогам.
У справі «Беєлер проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, лише якщо забезпечено «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання щодо того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися в разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.
У свою чергу заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 листопада 2018 року в справі № 826/8556/17, від 25 квітня 2019 року в справі №826/10936/18, від 26 квітня 2019 року в справі №826/16334/18, від 30 вересня 2019 року в справі №1840/3517/18, від 10 жовтня 2019 року в справі №260/1499/18, від 17 червня 2020 року в справі №380/930/20.
При цьому в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Відповідно до частини 2 статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України забезпечення позову допускається, якщо:
1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Насамперед колегія суддів звертає увагу, що ТОВ «ТЕК» звернулося до суду з позовом про визнання протиправною та скасування постанови в частині. Рішення суду за таким позовом не потребує виконання. Його значення полягає в констатації факту неправомірності оскаржуваного рішення та позбавлення його правових наслідків шляхом скасування. Тому в справі за таким позовом не може бути ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду. Отже і заходів забезпечення позову вона не потребує.
Щодо ускладнення чи унеможливлення ефективного захисту чи поновлення порушених прав та інтересів, за захистом яких ТОВ «ТЕК» звернулося до суду, то колегія суддів звертає увагу, що небезпеку своїм правам позивач убачає у гіпотетичній неможливості здійснення господарської діяльності у зв`язку з можливим встановленням у майбутньому статусів «Переддефолтний» і «Дефолтний», що може призвести до порушень з боку позивача зобов`язань перед іншими особами та банкрутства. 
Колегія суддів зазначає, що необхідність забезпечення позову ТОВ «ТЕК» аргументує протиправністю спірної постанови.
Проте у цьому випадку наявність ознак протиправності оскаржуваного акта може бути виявлена судом лише на підставі з`ясування фактичних обставин справи, а також оцінки належності, допустимості та достовірності як кожного доказу окремо, так і достатності та взаємного зв`язку наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності. Застосування заходів забезпечення позову в цьому випадку фактично вирішує справу по суті предмету позову.
До подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10 квітня 2019 року по справі № 826/16509/18.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 28 березня 2018 року в справі № 800/521/17 дійшла до подібного висновку, зазначаючи, що забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваної постанови до набрання законної сили судовим рішенням у справі фактично було б ухваленням рішення без розгляду справи по суті, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу позивача на те, що, у матеріалах справи відсутні докази того, що невжиття заходів забезпечення позову будь-яким чином може ускладнити чи зробити неможливим виконання рішення суду чи порушує права та інтереси позивача.
В ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування: або обставин, що свідчать про істотне ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидних ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю до ухвалення рішення у справі. А також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав, будуть значними.
Проте зазначені позивачем у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних і переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ухвала суду першої інстанції не містить належних та переконливих мотивів застосування заходів забезпечення позову. Між тим саме мотивувальна частина ухвали дозволяє впевнитися в законності застосованих заходів забезпечення позову.
Викладене свідчить про те, що оскаржуване судове рішення ухвалене з порушенням норм процесуального права, а саме статей 150, 151 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому його потрібно скасувати та в задоволенні заяви позивача про забезпечення позову відмовити.
Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року в справі №640/7285/19.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України   підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 312, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2021 року скасувати.
У задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову Товариству з обмеженою відповідальністю «Торгова електрична компанія» відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної      скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька
(Повний текст постанови складений 20 жовтня 2021 року.)