П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/13475/21	
Головуючий в 1 інстанції: Федчишена Т.Ю.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – П`ятіна В.В.,

за участю: представника апелянта – Боряка М.М.
                  представника  відповідача – Саркісяна А.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від   27 серпня 2021 року по справі  № 522/13475/21 за позовом    ОСОБА_1 до   Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області,    Приморського районного відділу в м.Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця, –

                                   ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2021 року ОСОБА_2 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця. 
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що 17.07.2021 його було запрошено до Приморського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, де було вручено рішення № 77 від 17.07.2021 про його примусове повернення до країни походження або третьої країни та повідомлено, що 26.05.2021 Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС прийнято рішення про скасування посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 , виданої 12.04.2018, відповідно до Указу Президента України від 21.05.2021 № 203/2021 про введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» до суб`єктів підвищеного злочинного впливу та на підставі подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України. Вважає прийняте відносно нього рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 17.07.2021 безпідставним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він з 2017 року постійно проживає на території України, до кримінальної відповідальної ні на території України ні на території Республіки Вірменія не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебував, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП ним добровільно сплачено штраф, за місцем проживання характеризується позитивно, перебуває у шлюбі, зареєстрованому на території України. Вказує, що у момент вручення йому оскаржуваного рішення, він не був повідомлений про прийняття щодо нього рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну, крім того, під час розгляду матеріалів справи працівниками ГУ ДМС в Одеській області не забезпечено дотримання прав для іноземних громадян, передбачених Конституцією України та Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», оскільки не надано йому можливості реалізувати право на професійну правничу допомогу. Також посилається на те, що Указ Президента України від 21.05.2021 №203/2021, яким введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 14.05.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», підриває фундаментальні принципи права, порушує Конституцію України та міжнародні угоди, ратифіковані Україною, несе загрозу правам людини і основоположним свободам. Крім того зазначає, що його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП з порушенням порядку притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки позивач не володіє українською мовою, розгляд матеріалів справи та складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення здійснено за відсутності перекладача. Указує, що 19.07.2021 ним до Одеського окружного адміністративного суду подано позовну заяву про визнання протиправним та скасування рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення стало прийняття міграційним органом рішення про скасування позивачу посвідки на постійне проживання в Україні. Указує, що на час прийняття оскаржуваного рішення позивач знаходився на території України нелегально, за що був притягнутий до адміністративної відповідальності, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає, указував, що позивач порушив правила перебування іноземців в Україні, проживав без документів на право проживання в Україні, у зв`язку з чим відносно нього прийнято рішення від 17.07.2021 № 77 про примусове повернення до країни походження. Під час прийняття оскаржуваного рішення ГУ ДМС України в Одеській області не було встановлено наявності обставин, передбачених ст. 30, ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», які забороняють примусове видворення відповідача, та не встановлено підстав, що позивач підпадає під захист ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Указував, що рішення про примусове повернення позивача в країну походження або третю країну прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог чинного законодавства.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Приморський районний суд м.Одеси рішенням від 27 серпня 2021 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Приморського РВ у м. Одесі Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця - відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити..
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував, що позивач постійно перебуває на території України з 2017 року, до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, перебуває у шлюбі зареєстрованому на території України;
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що законодавцем встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта. Аналогічний висновок викладено Верховним Судом у постановах від 27.09.2019 №815/3420/17 та №820/285/17, від 13.11.2019 у справі №815/3651/17 та від 22.01.2020 у справі №802/1432/17-а;
- рішенням № 77 від 17.07.2021, були грубо порушені права позивача, так працівниками ДМС України не було роз`яснено позивачу право на захист, не повідомлено Центр безоплатної вторинної правової допомоги та не залучено перекладача; 
- застосовані до позивача санкції грубо порушують ст. 6, 7, 8, 13 ЄКПЛ, а також статтю 1 Протоколу 1 до Конвенції.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 12.04.2018.
Відповідно до рішення ГУ ДМС в Одеській області від 26.05.2021 № 372382-о/с ОСОБА_3 скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, скасовано на підставі вимог пункту 64 Порядку від 25.04.2018 № 321 посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 , видану 12.04.2018.
17.07.2021 відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005265 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 17.07.2021 ПН МОД № 005324 притягнуто до адміністративної відповідальності та накладено штраф у розмірі 1 700,00 грн.
17.07.2021 Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення № 77 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його залишити територію України у термін до 21 липня 2021 року, після скасування посвідки Акобджанян Самвел територію України добровільно не залишив та своїми діями порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (а. с. 10).
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що після скасування посвідки позивач не вчинив дій щодо добровільного залишення території України, у ГУ ДМС були наявні правові підстави для прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни іноземця.
Подальше оскарження позивачем рішення від 26.05.2021 № 372382-о/с про скасування дозволу на імміграцію в Україну не свідчить про протиправність рішення про примусове повернення позивача в країну походження або третю країну.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, відповідно до частини третьої  статті 2 КАС України  у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає  Закон  України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою  статті 26 Закону № 3773- VI  визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини другої  статті 26 Закону № 3773- VI  рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно частини третьої  статті 26 Закону № 3773- VI один  із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини п`ятою  статті 26 Закону № 3773- VI  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Статтею 30 Закону  визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до статті 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Предметом розгляду у даній справі є не скасоване рішення Приморського РВ у м.Одесі ГУ ДМС України в Одеській області № 77 про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 .
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни стало те, що 26.05.2021 міграційним органом відповідно до вимог пункту 64 Порядку від 25.04.2018 № 321, скасовано посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видану 12.04.2018, якою був документований позивач, що свідчить про відсутність на час прийняття оскаржуваного рішення законних підстав для перебування позивача на території України.
Представник апелянта наголошував на тому, що рішенням № 77 від 17.07.2021, були грубо порушені права позивача, так працівниками ДМС України не було роз`яснено позивачу право на захист, не повідомлено Центр безоплатної вторинної правової допомоги та не залучено перекладача.
Відповідно оскаржуваного рішення посадовою особою міграційної служби доведено позивачеві інформацію про можливість звернення до Центру з надання правової допомоги та про отримання позивачем другого примірника оскаржуваного рішення про що свідчить його власноручний підпис (а.с.10,об)
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що проживання на території України понад 3 роки та перебування позивача у шлюбі, зареєстрованому в Україні не впливають на законність оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни за відсутності будь-яких законних підстав для перебування позивача на території України.
До того ж суд першої інстанції зауважив, що подальше оскарження позивачем рішення від 26.05.2021 № 372382-о/с про скасування дозволу на імміграцію в Україну не свідчить про протиправність рішення про примусове повернення позивача в країну походження або третю країну.
Натомість колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів оскарження позивачем рішення від 26.05.2021 № 372382-о/с.
Колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин, а також відсутності доказів про скасування  рішення від 26.05.2021 № 372382-о/с, яке стало передумовою винесення оскаржуваного рішення слідує , що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення, прийнятого Приморським РВ в м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області № 77 від 17.07.2021 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Республіки Вірменія ОСОБА_1 .
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Апеляційна скарга не містить належних та обґрунтованих доводів, які б спростовували наведений висновок суду. У ній також не зазначено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення такого аргументу.
Доводи  апелянта, що  рішенням № 77 від 17.07.2021, були грубо порушені права позивача, так працівниками ДМС України не було роз`яснено позивачу право на захист, не повідомлено Центр безоплатної вторинної правової допомоги та не залучено перекладача спростовуються матеріалами справи(а.с. 10,об)
Відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на те, що законодавцем встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта, з відповідною практикою Верховного суду, оскільки предметом оскарження у даній справі є оскарження рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни , а не скасування дозволу на імміграцію.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 288, 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м.Одеси від   27 серпня 2021 року по справі  № 522/13475/21 – залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.