ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 810/4242/16                                                            Головуючий у І інстанції – Василенко Г.Ю.
                                                                                                                 Суддя-доповідач – Губська Л.В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  10 листопада 2021 року                                                                                м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
          Головуючого судді:                                                                      Губської Л.В., 
          суддів:                                                                                          Епель О.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом, в кому просив визнати протиправними та скасувати:
- п. 8 наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 292 від 31.12.2015;
-          наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по особовому складу) № 23 о/с від 30.06.2016;
-          наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (по стройовій частині) № 136 від 30.06.2016.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржувані накази видано за відсутності повноважень на внесення змін, з порушенням процедури та не у відповідності до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України,  Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року у задоволені адміністративного позову відмовлено. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що обраний відповідачем спосіб внесення змін до наказів хоча і суперечить вимогам законодавства України, проте є законним, оскільки він полягає саме в забезпеченні дотримання встановлених   законом   порядку та правил і є належним способом усунення раніше допущених порушень. Крім того, судом враховано, що оскаржувані накази прийняті на підставі наказу командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, який переглянутий судами та постановою Верховного суду від 19.11.2020 у справі 826/1405/16 визнаний законним та виданим у межах повноважень.
Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають  значення для справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким адміністративний позов задовольнити. Позивач звертає увагу, що суд першої інстанції не врахував той факт, що оскаржувані накази на момент внесення до них змін вичерпали свою дію фактом їх виконання, тобто не могли бути змінені. Апелянт наголошує, що потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатись в нове право, набуте особою, яка покладалась на легітимність добросовісних дій державного органу, тобто така «помилка» не може бути виправлена за рахунок позивача, який був призначений на конкретних умова (на 5 років) та відповідально виконував свої посадові обов`язки.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі та законність судового рішення.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Так, судом першої інстанції установлено і підтверджується матеріалами справи, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с позивача у військовому званні «капітан резерву» було зараховано до списків особового складу частини та укладено контракт про проходження військової служби у резерві на 5 (п`ять) років.
Наказом командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с капітану резерву ОСОБА_1 присвоєно чергове військове звання «майор резерву».
На підставі листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145 та висновку службового розслідування комісії Головного управління від 21.12.2015 т.в.о. командувача Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_2 видано наказ № 212 о/с, яким внесено зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2014 № 5 о/с (по особовому складу) в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 , а саме слова «капітана резерву ОСОБА_1 »  замінено словами «громадянина ОСОБА_1 » присвоївши йому первинне військове звання – «солдат резерву».
Також зазначеним наказом було відмінено пункт наказу командувача Національної гвардії України від 20.08.2014 № 71 о/с (по особовому складу) в частині присвоєння військового звання «майор резерву» капітанові резерву ОСОБА_1 .   
Крім того, на підставі  листа військової прокуратури Центрального регіону України від 08.12.2015 № 06/2-1145, висновку службового розслідування комісії Головного управління від 21.12.2015 та наказу № 212 о/с, командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 видано наказ № 292 від 31.12.2015, яким внесено такі зміни:
Пункт 8: до наказу № 15 від 13.08.2014 в частині строку укладання контракту, зазначивши що контракт з солдатом резерву ОСОБА_1 укласти на три роки.
Пункт 9: до наказу № 5 о/с від 13.08.2014 в частині прийняття на службу у військовому резерві та укладення відповідного контракту з капітаном ОСОБА_1 , а саме слова «капітана резерву ОСОБА_1 » замінено словами «громадянина ОСОБА_1 » присвоївши йому первинне військове звання – «солдат резерву»;
30.06.2016 на підставі наказу № 212 о/с від 22.12.2015 командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_3 видано накази № 23 та № 136, якими внесено зміни до наказів № 5 о/с та № 15 від 13.08.2014  в частині призначення ОСОБА_1 на посаду, а саме зазначено «солдата резерву ОСОБА_1 призначити стрільцем 5 відділення 3 взводу спеціального призначення» замість «капітана резерву ОСОБА_1 призначити на посаду командира 2 батальйону спеціального призначення».
Не погоджуючись із наказами командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 31.12.2015 № 292 (пункт 8), від 30.06.2016 № 23 о/с та № 136, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відмовляючи у задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, статтею 1 Закону України «Про Національну гвардію України» від 13.03.2014 № 876-VII (далі - Закон № 876-VII) визначено, що Національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Відповідно до ст. 4 Закону № 876-VII Національна гвардія України у своїй діяльності керується  Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону № 876-VII комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Згідно ч.ч. 1,2 ст. 261 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  від 25.03.1992 № 2232-XII  (далі - Закон № 2232-XII) громадяни України (крім тих, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації) в добровільному порядку можуть бути прийняті на службу у військовому резерві Збройних Сил України та інших військових формувань. Для цього вони мають пройти професійно-психологічний відбір, за станом здоров`я бути придатними до служби у військовому резерві та відповідати встановленим вимогам проходження служби у військовому резерві. З особою, яка відповідає вимогам, зазначеним у ч. 1 цієї статті, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві відповідно Збройних Сил України або інших військових формувань.
Відповідно до ст.23 Закону № 2232-XII (в редакції чинній на час спірних правовідносин) встановлено, що для громадян України,  які вперше  прийняті  на  військову службу за контрактом, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:
1) для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу - 3 роки; 
2) для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу - 5 років; 
3) для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; 
4) для осіб офіцерського складу - 5 років; 
5) для військовослужбовців, прийнятих на військову службу у разі оголошення рішення про проведення мобілізації (часткової) та (або) введення  правового режиму воєнного стану - на особливий період, але не менше одного місяця. 
Згідно з п.п. 2, 3 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Національної гвардії України, затвердженого Указом Президента України від 10.08.2012 року № 470/2012   (далі - Положення № 470/2012), службу у військовому резерві Національної гвардії України проходять військовозобов`язані рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, придатні до військової служби за станом здоров`я, які не досягли граничного віку перебування у військовому резерві та здатні з урахуванням місця проживання (перебування), професійних і моральних якостей до проходження служби в ньому. Громадяни, які виконують військовий обов`язок шляхом проходження служби у військовому резерві, є резервістами.
Із громадянином, щодо якого прийнято рішення про прийняття на службу у військовому резерві, укладається контракт про проходження служби у військовому резерві.
Перший контракт укладається:
- із резервістами, прийнятими на посади рядового складу - строком на 3 роки;
- із резервістами, прийнятими на посади сержантського і старшинського складу, - строком на 5 років;
- із резервістами, прийнятими на посади офіцерського складу - строком на 5 років.
Призначення резервістів на посади здійснюється командирами (начальниками) військових частин, які мають право видавати накази по особовому складу.
Перше призначення резервіста на посаду здійснюється з урахуванням його основної або спорідненої військово-облікової спеціальності.
Резервісти офіцерського складу можуть призначатися на посади, передбачені штатами військових частин, не більше ніж на два ступені вищі або на один ступінь нижчі від їх військових звань.
Призначення резервіста на посаду здійснюється:
1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначну посаду - у порядку переміщення;
3) на нижчу посаду:
- у зв`язку зі скороченням штатів
- проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
- за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- на особисте прохання;
- у порядку реалізації накладеного під час проходження підготовки чи зборів дисциплінарного стягнення - відповідно до   Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Як наголошувалось вище, спірні накази винесено відповідачем на підставі наказу командувача Національної гвардії України від 22.12.2015 № 212 о/с, який було позивачем оскаржено в судовому порядку, внаслідок чого, постановою Верховного суду від 19.11.2020 у справі № 826/1405/16 залишено без змін постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16.12.2019, якою відмовлено позивачу в задоволенні позовних вимог та визнано, що наказ від 22.12.2015 № 212 о/с прийнято правомірно, а тому згідно ст. 78 КАС України ці обставини не потребують додаткового доказування.
Як було зазначено вище, відповідно до вимог Положення № 470/2012 та Закону № 2232-XII контракти із особами рядового складу укладаються виключно на 3 роки. Таким чином, заключення контракту із позивачем, який не є особою офіцерського складу, на п`ять років є порушенням вимог закону. Такі ж вимоги щодо військового звання встановлені і до офіцерських посад.   
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обраний відповідачем спосіб усунення раніше допущених чисельних порушень при прийнятті позивача на військову службу є виправданим та легітимним.
При цьому, висновок про те, що скасування свого наказу в частині, що не відповідає закону, є реалізацією суб`єктом владних повноважень власної компетенції, закріплений у постанові Верховного Суду України від 30.01.2012 у справі № 21-216а11.
Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                                Л.В. Губська

Судді:                                                                                                    О.В. Епель

                                                                                                              О.В. Карпушова