Номер провадження: 22-ц/813/483/21 
Номер справи місцевого суду: 519/1046/18
Головуючий у першій інстанції Барановська З. І.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       26.08.2021 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Вівчар Ю.С.,
за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:
позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 ,
відповідача державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний», представника відповідача Кузьмішкіна Д.В., 
від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілки робітників морського транспорту ДП «МТП «Южний» – не з`явились,
переглянувши справу №519/1046/18 за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний», за участю третьої особи профспілки робітників морського транспорту ДП «МТП «Южний» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» на рішення Южного міського суду Одеської області від 26 жовтня 2020 року у складі судді Барановської З.І., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 26 жовтня 2018 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що займав посаду начальника відділу управління персоналом в ДП «Морський торговельний порт «Южний» з 4 травня 2017 року. Наказом від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» у штатному розкладі відділу кадрів та соціального розвитку підлягав створенню сектор роботи з персоналом. У зв`язку зі створенням нового сектора наказом від 25 липня 2018 року №1071 «Про затвердження Положення про відділ кадрів та соціального розвитку» на відділ кадрів та соціального розвитку покладені функції відділу управління персоналом. Наказ від 1 серпня 2018 року №1111 є незаконним, так як відповідачем було створено «новий сектор», а саме відділ кадрів та соціального розвитку, який виконує ті самі функції, що і відділ управління персоналом, начальником якого він є. Тобто, жодної зміни в структурі виробництва і праці не відбулось, відбулась фактична зміна назви відділу, на який покладені функції з кадрових та трудових питань. Позивач ОСОБА_1 просив визнати незаконним та скасувати Наказ ДП «Морський торговельний порт «Южний» №1111 від 1 серпня 2018 року «Про зміну штатного розкладу» (т.1 а.с.1-6).
Ухвалою судді Южного міського суду Одеської області від 4 грудня 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.16). 
11 грудня 2018 року позивач ОСОБА_1 після звільнення з роботи подав заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив:
визнати незаконним та скасувати наказ №1111 від 1 серпня 2018 року «Про зміну штатного розкладу»;
визнати незаконним та скасувати наказ від 9 листопада 2018 року №1075-ос про звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату начальника відділу управління персоналом ДП «МТП «Южний»;
поновити його на роботі на посаді начальника відділу управління персоналом ДП «МТП «Южний»;
стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Южний» середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 12 листопада 2018 року;
стягнути з ДП «Морський торговельний порт «Южний» на відшкодування моральної шкоди 15000,00 грн. (т.1 а.с.23-32).
Відповідач ДП «Морський торговельний порт «Южний» позов не визнав, зазначивши, що наказом в.о. директора ДП «МТП «Южний» від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» у зв`язку зі створенням нового сектору роботи з персоналом було прийнято рішення створити з 6 листопада 2018 року у штатному розкладі ДП «МТП «Южний» відділ управління персоналом у складі: начальника відділу (1 од.), заступника начальника відділу (1 од.), менеджера з персоналу (2 од.). Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств у частини 3 статті 64 ГК України. Будь-який висновок про відсутність підстав для зміни штатного розпису суперечить самому принципу здійснення ефективності підприємницької діяльності. 10 серпня 2018 року позивачу було надано попередження про вивільнення у зв`язку з скороченням на підставі наказу від 1 серпня 2018 року №1111 посади начальника відділу управління персоналом та запропоновано зайняти вакантну посаду начальника сектору роботи з персоналом відділу кадрів та соціального розвитку. Позивач від ознайомлення та підписання відповідних повідомлень відмовився, про що було складено акт. В подальшому позивача було повторно 15 серпня 2018 року, 21 серпня 2018 року, 27 серпня 2018 року повідомлено про звільнення та запропоновано вакантну посаду, від ознайомлення та підписання відповідних повідомлень позивач відмовився, про що складено акти. Оскільки позивачем так і не була надана згода на переведення на будь-яку із запропонованих посад, то наказом від 9 листопада 2018 року №1075-ос позивача звільнено відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Позивачу дійсно не були запропоновані бажані ним посади заступника директора з матеріально-технічного забезпечення та начальника відділу технічних засобів охорони та захисту інформації з причин того, що позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій вказаних посад. ДП «МТП «Южний» 4 жовтня 2018 року було направлено голові профспілкового органу подання про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 . За результатами розгляду подання підприємство отримало витяг з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 19 жовтня 2018 року, відповідно до якого питання про дачу згоди на звільнення ОСОБА_1 профкомом не розглянуто у зв`язку з його відсутністю. За наведених обставини правомірно дійти висновку про відсутність порушень процедури звільнення з боку роботодавця та про наявність відповідних порушень з боку профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний». Моральна шкода не доведена, так як позивача ніхто не позбавляв права на переведення на будь-яку із запропонованих йому вакантних посад з подальшим оскарженням наказу від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» в судовому порядку (т.1 а.с.83-91).
Представником ОСОБА_3 в інтересах позивача ОСОБА_1 надано відповідь на відзив, за змістом якої відповідачем не спростовано того факту, що новостворений сектор роботи з персоналом виконує відмінні функції, що виконувались відділом управління персоналом, який скорочено, та начальником якого був позивач. Тобто жодної зміни в структурі виробництва і праці не відбулось, натомість відбулась фактична зміна назви відділу (сектору), на який покладені функції з кадрових та трудових питань. При створенні «нового сектору» до нього були прийняті на роботу працівники, на яких покладені ті самі обов`язки, що і на працівників відділу, жодного скорочення чисельності або штату працівників відповідача не відбулося. Факт відсутності змін в структурі виробництва і праці підтверджується тим, що посадові інструкції менеджера з персоналу відділу управління персоналом (скороченого відділу) та провідного фахівця сектору роботи з персоналом відділу кадрів та соціального розвитку не відрізняються обсягом знань, обов`язків, прав та повноважень. Доводи відповідача в частині правомірності здійснення скорочення чисельності штату працівників на підставі наказу від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» не відповідають дійсності. Відповідач, доводячи законність самої процедури звільнення відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, не спростовує твердження позивача щодо незаконності самих підстав для звільнення за вищезазначеною нормою та несумісність підстав для звільнення у наказі №1111 від 1 серпня 2018 року, яким встановлено скорочення здійснити відповідно до вимог пункту 6 частини 1 статті 36, пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України допускається у разі скорочення кількості працюючих, а при звільненні за пунктом 6 статті 36 КЗпП України скорочення кількості працюючих не відбувається, у цих випадках роботодавець лише змінює істотні умови праці (режим роботи, систему оплати праці тощо), а у працівника зберігається можливість працювати за своєю спеціальністю, кваліфікацією, тобто посада працівника не скорочується. Отже, в самому наказі №1111 зазначені несумісні одна з одною підстави для звільнення, кожна з яких суперечить одна одній. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, то за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення. Відповідач знехтував передбаченим статтею 49-2 КЗпП України обов`язком, запропонувавши фактично декілька разів протягом одного місяця три вакантні посади, фактичне звільнення позивача відбулося 12 листопада 2019 року, тобто через більш ніж два місяці після останнього повідомлення. За вказаний період достовірно можна вважати, що на підприємстві, яке налічує більше трьох тисяч посад, існували вільні посади, які відповідають кваліфікації та спеціальності позивача, однак відповідач не мав бажання їх запропонувати позивачу, що вказує на упереджене ставлення. Так, зокрема, позивачу не була запропонована посада заступника директора з матеріально-технічного забезпечення. Враховуючи, що процедура скорочення позивача розпочалася на підставі наказу від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» саме 1 серпня 2018 року, а зміни у посадову інструкцію внесені 23 серпня 2018 року, вказану посаду відповідач був зобов`язаний запропонувати позивачу, оскільки вона була вакантною та в термін до 23 серпня 2018 року задовольняла по кваліфікаційним вимогам позивача (т.1 а.с.214-218).
Відповідачем ДП «МТП «Южний» надано заперечення на відповідь на відзив, де мотивовано помилковість тверджень позивача щодо незаконності винесення наказу від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу» та упередженого ставлення до позивача. ОСОБА_1 були запропоновані вакантні посади, які відповідали його освіті та кваліфікації, від запропонованих посад він відмовився. Інші вакантні посади (у тому числі начальника сектору взаємодії з державними органами, начальника сектору автоматизованих інформаційних систем, начальника дільниці з переробки генеральних вантажів, провідного інженера відділу технічних засобів охорони та захисту інформації) не були запропоновані по причині того, що кваліфікація ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційним вимогам даних посад. Позивачу правомірно не було запропоновано посаду заступника директора з матеріально-технічного забезпечення з причин того, що позивач не відповідав кваліфікаційним вимогам посадової інструкції вказаної посади (т.2 а.с.1-3).
11 березня 2020 року позивач ОСОБА_1 подав заяву про збільшення позовних вимог, зокрема було розраховано середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2018 року по 31 жовтня 2019 року в розмірі 612843,30 грн. та заявлено про стягнення судових витрат (т.2 а.с.83-85).
Відповідач ДП «МТП «Южний» подав заперечення на заяву про збільшення вимог, за змістом яких рішення про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається не більше як за один рік, причини тривалого розгляду справи пов`язані з навмисним затягуванням позивачем такого розгляду. Позивачем залишено поза увагою той факт, що з 9 грудня 2019 року він був знову працевлаштований на підприємстві та до цього часу працює. Витрати на правову допомогу в розмірі 9000,00 грн. не підтверджені (т.2 а.с.108-111). 
Рішенням Южного міського суду Одеської області від 26 жовтня 2020 року позов задоволено частково; визнано незаконним та скасовано наказ №1075-ос від 9 листопада 2018 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу управління персоналом за скороченням штату на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника відділу управління персоналом ДП «МТП «Южний», стягнуто з ДП «МТП «Южний» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 листопада 2018 року по 31 жовтня 2019 року в сумі 612843,30 грн. з утриманням податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів, стягнуто на відшкодування моральної шкоди 5000,00 грн., стягнуто на відшкодування витрат на правничу допомогу 9000,00 грн., стягнуто з ДП «МТП «Южний» на користь держави судовий збір в сумі 1762,00 грн., в іншій частині вимог відмовлено (т.2 а.с.135-148).
Висновок суду мотивовано тим, що відповідач порушив вимоги закону про звільнення по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, тому як не використав усіх можливостей по забезпеченню позивача роботою. Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. Відповідно, ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини 2 статті 40, статей 42, 43, 49-2 КЗпП України. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу. Працівник може бути звільнений за ініціативою власника при умові отримання попередньої згоди профспілкового органу, членом якого він є. Всупереч вимогам частини 1, 7 статті 43 КЗпП звільнення відбулося без попередньої згоди виборного профспілкового органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є позивач. Звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, тому наказ про звільнення №1075-ос від 9 листопада 2018 року суд визнав незаконним та скасував. Позивач, який підлягає поновленню на посаді начальника управління персоналом ДП «МТП «Южний», має право на середній заробіток за період з 12 листопада 2018 року по 31 жовтня 2019 року в межах заявлених позовних вимог. Згідно з довідкою-розрахунком, наданою підприємством, загальна кількість годин за цей період складає 1929, середньогодинний заробіток за два місяці, що передували його звільненню, складає 317,70 грн., відповідно сума до виплати за цей період рівна 612843,30 грн. (без урахування податків і зборів). Моральна шкода полягала у моральних стражданнях у зв`язку з втратою роботи, душевного покою, оскільки на утриманні позивача перебували дружина та троє дітей віком від 2,7 до 16 років, що вимагало організації життя, пошук нової роботи тощо. Витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 9000,00 грн. суд вважав доведеними. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДП «МТП «Южний» на рішення суду.
В апеляційній скарзі ДП «МТП «Южний» просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові повністю (т.2 а.с.161-168).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в наступному. 
ДП «МТП «Южний» виконано свій обов`язок щодо працевлаштування позивача, якому пропонувалось зайняти вакантну посаду начальника сектору роботи з персоналом відділу кадрів та соціального розвитку, посаду заступника начальника відділу технічних засобів охорони та захисту інформації, посаду начальника дільниці охоронної сигналізації та оперативного зв`язку господарства зв`язку. Оскільки позивач не тільки не надав згоди на переведення на будь-яку з запропонованих посад (за відповідною професією чи спеціальністю), а й взагалі відмовився навіть підписати повідомлення про вакантну посаду або надати коментарі щодо запропонованих вакансій, то його звільнення було правомірним. Вакантні посади, які позивач бажав зайняти, не були йому запропоновані з причин того, що він не відповідав кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій вказаних посад. ДП «МТП «Южний» дотримана норма законодавства, що регулює вивільнення працівника на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України. Подання про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 голові профспілкового комітету було направлено 4 жовтня 2018 року, за результатами розгляду подання отримано витяг з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 19 жовтня 2018 року, відповідно до якого питання про дачу згоди на звільнення ОСОБА_1 не було розглянуто у зв`язку з його відсутністю. За таких обставин, правомірно дійти висновку про наявність відповідних порушень з боку профспілкового комітету, проте вбачається відсутність будь-яких порушень процедури звільнення з боку роботодавця, що спростовує висновки суду про звільнення позивача всупереч вимог частин 1, 7 статті 43 КЗпП України без попередньої згоди виборного профспілкового органу. Наявність моральної шкоди та розмір її грошової компенсації не доведений, позивачу пропонувались вакантні посади з посадовим окладом значно вище мінімальної заробітної плати, позивача ніхто не позбавляв права на переведення на будь-яку із запропонованих вакантних посад з подальшим оскарженням наказу від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу». Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд не врахував, що 12 листопада 2018 року є днем звільнення позивача, за який йому як за останній день перебування у трудових відносинах з роботодавцем вже була виплачена заробітна плата. Витрати на правову допомогу не підтверджені. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
У відзиві на апеляційну скаргу представник ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_1 заперечила щодо змісту і вимог апеляційної скарги про хибність висновків суду першої інстанції про встановлене порушення статті 49-2 КЗпП України в частині обов`язку роботодавця працевлаштувати працівника, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва та праці на підставі пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України; про неналежність та недопустимість такого доказу, як список чистих вакансій; про невідповідність позивача кваліфікаційним вимогам посадових інструкцій посад, які були вакантними в період проведення процедури вивільнення працівника; про необґрунтоване стягнення моральної шкоди; про протиправне прийняття судом заяви позивача про збільшення позовних вимог; про недоведеність витрат на правову допомогу тощо (т.2 а.с.194-198).
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення з огляду на наступне.
ОСОБА_1 , начальник відділу управління персоналом, звільнений 12 листопада 2018 року за скороченням штату по пункту 1 статті 40 КЗпП України Наказом від 9 листопада 2018 року №1075-ос директора ДП «Морський торговельний порт «Южний» (підстава: Наказ від 1 серпня 2018 року №1111 «Про зміну штатного розкладу»; подання від 4 жовтня 2018 року №5810/01/118/18 «Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 »; витяг з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 19 жовтня 2018 року). 
Відповідно до положень частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Порядок вивільнення працівників врегульовано статтею 49-2 КЗпП України, відповідно до якого про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці; одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу та тому самому підприємстві, в установі, організації.
Судова практика орієнтує на те, що роботодавець є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування, якщо запропонував працівнику наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), як з`явилися на підприємстві протягом цього періоду та які існували на день звільнення.
Згідно Наказу «Про зміну штатного розкладу» від 1 серпня 2018 року №1111 скорочено з 6 листопада 2018 року у штатному розкладі підприємства відділ управління персоналом у складі: начальника відділу (1 од.), заступника начальника відділу (1 од.), менеджера з персоналу (2 од.).
В порядку виконання передбаченого статтею 49-2 КЗпП України обов`язку працевлаштування ДП «МТП «Южний» надано докази того, що ОСОБА_1 у зв`язку з майбутнім вивільненням 6 листопада 2018 року з посади начальника відділу управління персоналом ДП «МТП «Южний» було запропоновано: 
10 серпня 2018 року посаду начальника сектору роботи з персоналом відділу кадрів та соціального розвитку;
11 серпня 2018 року посаду заступника начальника відділу технічних засобів охорони та захисту інформації;
27 серпня 2018 року посаду начальника дільниці охоронної сигналізації та оперативного зв`язку господарства зв`язку.
Тобто, у період з 10 серпня 2018 року (попередження про вивільнення) до 6 листопада 2018 року (звільнення) ОСОБА_1 як працівнику, що вивільняється по пункту 1 статті 40 КЗпП України, роботодавець запропонував лише три посади. 
ДП «МТП «Южний» не надав доказів того, що на підприємстві протягом усього періоду до звільнення не було інших вакантних посад (іншої роботи), крім тих, що пропонувались ОСОБА_1 
ДП «МТП «Южний» не довів, що посади, на які звернув увагу суду ОСОБА_1 , не відповідали його професії (спеціальності), кваліфікації, досвіду тощо, з огляду на що не були запропоновані для працевлаштування.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що ДП «МТП «Южний» як роботодавець є таким, що по відношенню працівника ОСОБА_1 належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України.
Згідно частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема, пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
За вимогами статті 43 КЗпП України подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено; розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою; якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті; у разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
Подання «Про надання згоди на звільнення з підприємства ОСОБА_1 » внесено первинному органу профспілкової організації 4 жовтня 2018 року.
За змістом Витягу з протоколу №44 засідання профспілкового комітету ПРМТ ДП «МТП «Южний» від 19 жовтня 2018 року на засіданні слухали подання адміністрації про дачу згоди на звільнення начальника відділу управління персоналом ОСОБА_1 по пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України (скорочення посади) з 6 листопада 2018 року та вирішили: «питання про дачу згоди на звільнення ОСОБА_1 профкомом не було розглянуто у зв`язку з його відсутністю».
Отже, виборний орган профспілкової організації не прийняв рішення «про надання згоди на розірвання трудового договору» чи «про відмову у наданні згоди на розірвання трудового договору». 
За таких обставин, розірвання трудового договору з ОСОБА_1 по пункту 1 статті 40 КЗпП України є таким, що проведено за відсутності попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації. 
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції в тій частині, що ДП «МТП «Южний» як роботодавець розірвав з ОСОБА_1 трудовий договір по пункту 1 статті 40 КЗпП України з порушенням вимог статті 43 цього Кодексу.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховано на виконання вимог статті 235 КЗпП України та у відповідності до положень постанови Кабінету Міністрів України №100 від 5 лютого 1995 року (зі змінами та доповненнями), доводи апеляційної скарги не містять розрахунку на спростування визначеної судом до стягнення суми. 
Звільнення працівника з порушенням передбаченого статтею 49-2 КЗпП порядку вивільнення та без попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, є незаконним, а, отже, таким, що вказує на порушення власником законних трудових прав працівника (юридичний факт). 
До юридичного складу, що є підставою правовідносин по відшкодуванню моральної шкоди, входять моральні страждання працівника, або втрата нормальних життєвих зв`язків, або необхідність для працівника додаткових зусиль для організації свого життя. 
Обов`язок по відшкодуванню моральної шкоди виникає тільки за умови, що моральні страждання працівника, або втрата нормальних життєвих зв`язків, або необхідність для працівника додаткових зусиль для організації свого життя стали наслідком порушення законних прав працівника.
Порушення законних прав ОСОБА_1 як юридичний факт має місце, юридичний склад для відшкодування моральної шкоди наявний та є наслідком порушення законних трудових прав працівника. Тому, обов`язок підприємства по відшкодуванню моральної шкоди є таким, що виник, суд першої інстанції з цим визначився правильно, розмір відшкодування обґрунтував, такий є співмірним.
Витрати на професійну правничу допомогу є витратами, пов`язаними з розглядом справи, такі витрати у разі задоволення позову покладаються на відповідача (п.1 ч.3 ст.133, ст.137, п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України). 
Надання професійної правничої допомоги підтверджено, розмір витрат доведено та обґрунтовано покладено на відповідача. Суд апеляційної інстанції приймає доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, в частині щодо витрат на правничу допомогу. 
В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник підприємства фактично визнав допущення порушень при звільненні позивача, проте заяву про відмову від апеляційної скарги не подав.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.1 ч.1 ст.374, ст.ст.375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» залишити без задоволення. 
Рішення Южного міського суду Одеської області від 26 жовтня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний», за участю третьої особи профспілки робітників морського транспорту ДП «МТП «Южний» про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди – залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 12 жовтня 2021 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков 

Є.С.Сєвєрова