П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/5029/21	
Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Стас Л.В.,
суддів: Шеметенко Л.П., Турецької І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В :

Позивач,   ОСОБА_1 , ( далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), в якому просив:
- визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 стосовно несвоєчасного остаточного розрахунку при звільненні з військової служби за період з 19 червня 2017 року по 29 жовтня 2020 року;
- визнати протиправною відмову ВЧ НОМЕР_1 щодо виплати середнього грошового забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, тобто з 19 червня 2017 року по 29 жовтня 2020 року, з розрахунку середнього грошового забезпечення за останні два календарні місяці, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі – Порядок №100);
- зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 виплатити середнє грошове забезпечення за весь час затримки остаточного розрахунку з 19 червня 2017 року по 29 жовтня 2020 року, відповідно до Порядку №100.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач наголошував, що відповідачем при звільненні не було здійснено з ним повного розрахунку, а тому позивач впевнений, що на підставі ст.116, 117 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме: з дати звільнення по дату повного розрахунку.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 – відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги, ОСОБА_1 вказав, що у даній адміністративній справі підставою для зобов`язання відповідача виплатити йому середнє грошове забезпечення за весь час затримки по день фактичного розрахунку, є незаконна відмова у нарахуванні та виплаті індексації грошового забезпечення, що згідно чинного законодавства повинно бути здійснене у день звільненням з військової служби.
Разом з тим, апелянт наголошував на помилковому застосуванні судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду викладених у постанові від 27 червня 2018 року у справі №810/1543/17, оскільки у наведеній постанові розглядалася справа з іншим предметом спору, а саме щодо неправильного розрахунку належних при звільнені сум. 
Відповідач, ВЧ НОМЕР_1 не скористався своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до приписів п.3 ч.1 ст.311 КАС України справу розглянуто у письмовому провадженні, у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 .
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 по стройовій частині від 19 червня 2017 року №123 капітана ОСОБА_1 , звільненого наказом командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) від 08 червня 2017 року №24 у запас за пунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та з урахуванням вимог підпункту «і» пункту 1 частини восьмої цієї ж статті, вважати, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Малиновського РВК міста Одеси.
З 19 червня 2017 року виключений зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 травня 2020 року у справі №420/2136/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до ВЧ НОМЕР_1 про визнання протиправними дій, зобов`язання нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення, зобов`язання перерахувати та виплатити одноразову грошову допомогу при звільненні - задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 19 червня 2017 року.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 нарахувати ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 19 червня 2017 року та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 19 червня 2017 року.
Визнано протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги з включенням до її обчислення щомісячної додаткової грошової винагороди у розмірі 60% місячного забезпечення.
Зобов`язано ВЧ НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату ОСОБА_1 одноразової грошової допомоги при звільненні з включенням до її обчислення щомісячної додаткової грошової винагороди у розмірі 60% грошового забезпечення з врахуванням суми вже виплаченої одноразової грошової допомоги.
На виконання вищевказаного судового рішення відповідачем 29 жовтня 2020 року виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 01 січня 2016 року по 19 червня 2017 року та одноразову грошову допомогу при звільненні з включенням до її обчислення щомісячної додаткової грошової винагороди у розмірі 60% грошового забезпечення, що не заперечується сторонами.
У зв`язку з несвоєчасним розрахунком при звільненні позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову суд першої інстанції вказав про відсутність обґрунтованих підстав для отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.   
До такого висновку суд першої інстанції дійшов посилаючись на рішення Європейського суду з прав людини у справі "Меньшакова проти України" від 08 квітня 2010 року за яким, компенсація за затримку виплати заробітної плати відповідно до статті 117 КЗпП України може вимагатись лише за період до присудження заборгованості із заробітної плати. З прийняттям судових рішень статті 116, 117 КЗпП України більше не застосовуються, а зобов`язання колишніх роботодавців виплатити заборгованість із заробітної плати та компенсацію замінюється на зобов`язання виконати судові рішення на користь позивача, що не регулюється матеріальними нормами трудового права.
Разом з тим, суд першої інстанції вказав, що позивач не скористався своїм правом, передбаченим абз.3 п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, за яким військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини, оскільки наказом від 19 червня 2017 року №123 його виключено зі списків особового складу військової частини.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право, зокрема, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Згідно з ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі-Закон №2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до статті 1-2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року №2011-XII (далі-Закон №2011) військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Відповідно до частини 1 статті 122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною другою цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною 3 статті 122 КАС України для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже, КАС України передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині другій статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною п`ятою статті 122 КАС України.
Так, Верховний Суд у постанові від 11 лютого 2021 року у справі №240/532/20, вказав, що строк звернення до суду за вирішенням публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини 5 статті 122 КАС України та обчислюється з дня фактичного розрахунку.
У справі, що розглядається, позивач звернувся до адміністративного суду з позовом про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні 31 березня 2021 року, тобто, з пропуском місячного строку з дня остаточного з ним розрахунку (29 жовтня 2020 року), не зазначивши підстав для поновлення цього строку.
Колегія суддів наголошує, що поважними причинами пропуску строку звернення до суду можуть бути визнані ті обставини, які є об`єктивно непереробними, не залежать від волевиявлення особи та пов`язані з дійними істотними перешкодами та труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій та підтверджені належними доказами.
Однак, з позовної заяви та доданих до неї документів вбачається, що жодних належних та допустимих доказів щодо причин пропуску строку вчасного звернення до адміністративного суду з вказаним адміністративним позовом, які б унеможливлювали і не залежали б від волі позивача своєчасно звернутись за судовим захистом, позивач не вказує і не надає, та відповідно судом не встановлено обставин, що свідчать про наявність об`єктивних перешкод для подання позову у встановлений законодавством строк.
Приймаючи дане рішення, колегія суддів також враховує інформацію викладену ОСОБА_1 у позові про те, що відповідь про відмову йому у задоволенні заяви щодо нарахування та виплати середнього заробітку за весь час затримки остаточного розрахунку від ВЧ НОМЕР_1 він отримав поштою 24 лютого 2021 року. 
Отже, оскільки позивачем пропущений місячний строк для звернення до адміністративного суду, передбачений частиною 5 статті 122 КАС України, жодних причин і обставин, які об`єктивно ускладнювали або унеможливлювали реалізацію позивачем прав у встановлений строк, останнім не наведено і таких судом не встановлено, то заявлений позов підлягає залишенню без розгляду.
Згідно ч.1 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Згідно п.8 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, з підстав, визначених частинами третьою та четвертою статті 123 цього Кодексу.
Відповідно до ч.ч.3,4 ст.123 КАС України, якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Згідно з п.3 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції розглянув справу з порушенням норм процесуального права, колегія суддів дійшла до висновку, що згідно порядку ст.315 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а позовна заява - залишенню без розгляду.
Керуючись ст.ст. 123, 311, 315, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - скасувати.
Ухвалити у справі постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 - залишити без розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 07.10.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Стас Л.В.	
Судді	    	Турецька І.О.    Шеметенко Л.П.