Постанова                                                
іменем України
23 листопада  2021 року
м. Київ
справа № 364/1422/17
провадження № 51-2216 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої  судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника  засудженого                    ОСОБА_7 – ОСОБА_6 на вирок Володарського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року в кримінальному провадженні,  дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за  № 12016110300000079, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі – КК),
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Володарського районного суду Київської області від  12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано у виді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки прибувати до службової особи органів державної влади по першому виклику у визначені день і час, а також не відлучатись із населеного пункту, в якому зареєстрований і проживає, без дозволу прокурора та суду.
Також цим вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються в касаційному порядку.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними і засуджено за те, що вони 11 квітня 2016 року близько 05:00  у м. Тетіїв Київської області на території домоволодіння ОСОБА_9 , яке знаходиться на АДРЕСА_2 , діючи за попередньою змовою, переслідуючи мету незаконного заволодіння автомобілем марки «FORD TRANSIT», д.н.з. НОМЕР_1 , для здійснення на ньому поїздки всупереч волі власника автомобіля ОСОБА_9 , скориставшись тим, що автомобіль не був замкнений, умисно, незаконно, заволоділи вказаним автомобілем, на якому поїхали по вул. Академіка Байраківського в м. Тетієві Київської області у напрямку Тетіївської загальноосвітньої школи № 3, де, не впоравшись із керуванням, з`їхали з дороги та допустили зіткнення автомобіля з парканом домоволодіння, яке знаходиться на вул. Академіка Байраківського, 74 у м. Тетіїві, після чого залишили автомобіль та з місця вчинення злочину зникли.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року вирок змінено в частині обчислення строку ув`язнення засудженому ОСОБА_8 ,  зарахувавши йому у строк покарання період  перебування під вартою з 27 липня 2016 року по                    6 жовтня 2016 року, з 17 листопада 2016 року по 14 грудня 2017 року, а також з                             15 лютого 2018 року по 26 липня 2019 року з розрахунку один день попереднього   ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та недодержання судами засад законності і верховенства права.
Обґрунтовуючи таку позицію, захисник вказує, що місцевий суд під час судового розгляду  не виконав вимог, викладених в ухвалі Апеляційного суду Київської області від 30 листопада 2017 року, якою скасовано попередній вирок щодо його підзахисного та ОСОБА_8 , та повторно під час призначення справи до розгляду 7 травня 2018 року провів підготовче засідання без участі захисника ОСОБА_8 , участь якого є обов`язковою, та безпідставно надав прокурору можливість виправити помилки допущені під час досудового розслідування.
Зокрема, касаційна скарга захисника містить посилання на порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції при повторному розгляді справи, оскільки, на думку захисту, надання прокурором двох різних реєстрів матеріалів кримінального провадження, обвинувального акта та інших доказів, які не відкриті стороні захисту, під час підготовчого засідання є недопустимим.
Крім того, захисник вважає, що суд під час підготовчого судового засідання, нехтуючи нормами кримінального процесуального закону, не розглянув скаргу в порядку статті 303 КПК, поклав в основу вироку докази, які не містить реєстр матеріалів кримінального провадження, а також у вироку послався на докази, які зібрані неуповноваженою особою та які повинні бути визнані недопустимими.
Також захисник у своїй касаційній скарзі зазначає, що обвинувальний акт не містить формулювання обвинувачення, оскільки слідчий виклав фактичні обставини кримінального правопорушення, при цьому не зазначив спосіб заволодіння транспортним засобом, а з урахуванням показань потерпілого, який мав товариські відносини як з ОСОБА_8 , так із ОСОБА_7 , якому неодноразово надавав автомобіль у користування, питання щодо кваліфікації дій його підзахисного  за частиною 2 статті 289 КК, на думку захисника, є сумнівним.
Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_7 пред`явлено неконкретизоване обвинувачення, а виклад фактичних обставин справи базується на неналежних доказах, які були отримані всупереч нормам КПК. Також, на думку захисника, відсутні докази самої події правопорушення.
При цьому захисник, вказуючи на порушення вимог процесуального закону, зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять даних на підставі чого було розпочато кримінальне провадження, відсутні рішення стосовно визначення повноважень слідчого, а також призначення прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Такі та інші порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку захисника, залишились не вирішеними під час апеляційного розгляду, тобто, як зазначає захисник, суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував своє рішення та залишив поза увагою порушення, допущені місцевим судом.
Натомість захисник вважає, що висновок експертного товарознавчого дослідження вчинений всупереч статтям 69,102 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), особою, яка не є судовим експертом, відсутні процесуальні рішення, на підставі яких проведені судові експертизи, а протокол огляду місця події від 11 квітня 2016 року є недопустимим, оскільки отриманий до внесення відомостей у ЄРДР.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, який підтримав касаційну скаргу, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду.
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогами статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Однак під час касаційного розгляду суд не має права досліджувати докази, тобто фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження і підлягають доказуванню.
Суд не може перевіряти будь-які докази, а також приймати нові докази, які не були предметом розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій. Крім того, не має права встановлювати та визнавати обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Такі доводи в касаційній скарзі не можуть бути предметом розгляду суду касаційної інстанції, оскільки суд не вправі виходити за межі фактів та обставин, установлених у судах першої та апеляційної інстанцій, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, тобто перевіряти доказ на несумлінність, точність і несуперечність з фактичними обставинами справи, а також зіставляти ці дані з іншими доказами.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з пред`явленим ОСОБА_10 обвинуваченням, стверджує, що суд першої інстанції поклав в основу обвинувального вироку недопустимі докази, які не надають підстави стверджувати про винуватість його підзахисного, при цьому апеляційний суд постановив невмотивоване рішення та не виправив помилок суду першої інстанції, а тому кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 слід направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Однак такі доводи є безпідставними з огляду на таке.
Спростовуючи доводи захисника про невинуватість його підзахисного, колегія суддів виходячи із встановлених судом першої інстанції, обставин кримінального провадження зазначає, що з показань потерпілого ОСОБА_9 , убачається, що після ДТП, 11 квітня 2016 року він з батьками знайшли ОСОБА_7 , який зізнався у вчиненому, а наступного дня знайшли ОСОБА_8 , який також зізнався у вчиненому та у суді показав, що ОСОБА_7 о 5 годині, коли вони прокинулись у будинку потерпілого, запропонував йому покататись на машині, яка стояла у дворі потерпілого, на що він погодився. ОСОБА_7 був за кермом і коли вони доїхали до заправки, ОСОБА_8 заснув, а потім прокинувся від удару машини у паркан. 
Після ДТП ОСОБА_7 забрав із машини пакет, наказав ОСОБА_8 викинути кросівки в яких він був, вони покурили і розійшлись. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 підтвердили, що ОСОБА_7 був неодноразово за кермом машини і що він просив вибачення за те, що трапилось.
Також висновки районного суду про винуватість ОСОБА_7 узгоджуються і з письмовими доказами, а саме з витягу з ЄРДР від 12 квітня 2016 року, з якого убачається, що кримінальне провадження відкрито за заявою ОСОБА_9 , а з протоколу огляду місця події від 11 квітня 2016 року з фототаблицею до нього (т. 1, а.п. 105-110), видно, що огляд проводився за участю понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , допитаних під час судового розгляду в якості свідків, об`єктом огляду була територія домогосподарства потерпілого ОСОБА_9 , а також згідно з протоколом під час огляду було виявлено сліди папілярних узорів пальців рук, а також на підвіконні виявлено слід від взуття (т. 1, а.п. 108-110), який відповідно до висновку експерта за результатами дактилоскопічної експертизи від 10 травня 2016 р. № 4-03/642 (т. 1, а.п. 150-164), а саме два сліди пальців рук залишені ОСОБА_8 , а з висновку експерта за результатами дактилоскопічної експертизи від 04 липня 2016 року № 19/4-03/952 (т. 1, а.п. 165-178), за яким серед слідів папілярних узорів пальців рук, виявлених з автомобіля «FORD TRANSIT», під час огляду місця події 11 квітня 2016 року залишені середнім пальцем правої руки і великим пальцем правої руки ОСОБА_7 .
Показання ОСОБА_8 дані під час судового розгляду узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 08 липня 2016 року за його участю із застосуванням відеозйомки (т. 1, а.п. 179-180), а також відповідним відеозаписом цього слідчого експерименту (т. 1, а.п. 181), де він розповів, як саме вони з ОСОБА_7 вирішили поїхати на автомобілі потерпілого, що в подальшому призвело до ДТП, хто був за кермом та які події відбувались після ДТП.
Відтак сумнівів щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК у колегії судів не виникає.
Що стосується доводів захисника про недопустимість окремих доказів у кримінальному провадженні, то колегія суддів погоджується з наданими з цього приводу вмотивованими відповідями суду першої інстанції.
Так захисник у касаційній скарзі ставить питання про невідповідності обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону та порушення, які мали місце під час відкриття матеріалів кримінального провадження. 
Спростовуючи такі доводи захисника, суд першої інстанції зазначив, що обставини наявності двох реєстрів матеріалів досудового розслідування пов`язані із зміною обвинувачення прокурором та виправленням, як пояснювалося прокурором, технічних помилок з урахуванням висловлених у підготовчому судовому засіданні зауважень захисника обвинуваченого ОСОБА_7 . 
За змістом пункту 15 частини другої статті 36 КПК, частини другої статті 337 КПК, частини першої статті  338 КПК зміна обвинувачення в суді є виключним правом прокурора, перешкодити в реалізації якого суд за жодних обставин не може, керуючись якими обставини вчинення злочину були деталізовані стороною обвинувачення в уточненому обвинувальному акті, затвердженому прокурором 31.05.2018 (т. 3, а.п. 257-260).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження прокурор діяв у межах своїх повноважень та змінив обвинувачення в суді, що не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, як на те посилається захисник
Що стосується доводів касаційної скарги захисника в частині не розгляду судом скарги в порядку статті 303 КПК України (т. 3, а.п. 223-236), Суд не бере до уваги, оскільки, як убачається з матеріалів провадження така скарга була залишена без розгляду ухвалою суду від 16 травня 2018 року (т. 3, а.п. 237-239), а  клопотання захисника про продовження підготовчого засідання було відхиллено, оскільки кримінальне провадження ухвалою від 7 травня 2018 року призначено до розгляду, а тому відсутні процесуальну повноваження для її розгляду.
Натомість суд у своїй ухвалі роз`яснив порядок розгляду клопотань під час судового розгляду кримінального провадження та зазначив, що чинним КПК не передбачено продовження підготовчого засідання після призначення справи до розгляду.
Неспроможними є доводи касаційної скарги захисника в частині порушення вимог статті 290 КПК, з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та як правильно зазначив суд першої інстанції, що ані під час підготовчого судового засідання, ані під час судового розгляду сторонами захисту обох обвинувачених не заявлялося про те, що той чи інших доказ їм не був відкритий, тим більше, що це провадження перебуває на новому судовому розгляді, досліджуються ті докази, які долучені до матеріалів судового провадження попереднім складом суду, додатково були викликані лише свідки за клопотанням саме сторони захисту.
При цьому під час попереднього судового засідання всі надані прокурором докази вручались стороні захисту. Прокурором було надано реєстр, який містить і заяву потерпілого і постанови про призначення та заміну прокурорів у кримінальному провадженні. Такі дії було вчинено прокурором під час зміни обвинувачення у суді, що не вказує про порушення вимог КПК, як на те покликається захисник і у своїй касаційній скарзі.
Також, як видно з матеріалів кримінального провадження, на початку судового розгляду цього кримінального провадження судом у порядку статті 348 КПК кожному обвинуваченому роз`яснено суть обвинувачення та з`ясовано, чи зрозуміло воно йому, жоден із них, у тому числі ОСОБА_7 , не вказали на те, що вони не розуміють пред`явлене їм обвинувачення.
Таким чином, за наведених обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що даючи правову оцінку діям обвинувачених та аналізуючи докази у їх сукупності визнав доведеним те, що ОСОБА_7   вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та його дії кваліфікував за частиною 2 статті 289 КК; ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно і за попередньою змовою групою осіб та кваліфікував його дії за частиною 2 статті 289 КК України.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Суд апеляційної інстанції розглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , доводи якої були аналогічні до змісту заявлених їм клопотань у суді першої інстанції та викладених доводів у його касаційній скарзі, вказав, що досліджені під час судового розгляду письмові докази, а також показання ОСОБА_8 та свідків щодо обставин подій повністю узгоджуються між собою, тобто у сукупності з іншими доказами однозначно свідчать  про вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК
Також апеляційний суд надав відповіді стосовно доводів апеляційної скарги захисника в частині невідповідності обвинувального акта та наявності двох рестрів матеріалів досудового розслідування, погодившись з висновками суду першої інстанції.
З висновку апеляційного суду убачається, що ті порушення норм кримінального процесуального  закону, які на думку захисника, перешкодили суду постановити законний та вмотивований вирок направлені лише на уникнення його підзахисним кримінальної відповідальності, а належні доводи щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 або істотні порушення вимог закону, які вказують на незаконність вироку стороною захисту не надані.
Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду та вважає, що під час перегляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції захиснику надано вмотивовані відповіді на доводи зазначені у його апеляційній скарзі та вмотивовано відмовлено у задоволенні його скарги.
Натомість слід зазначити, що питання форми та змісту обвинувального акта регулюється статтями109, 110, 291 КПК. Зокрема, він має містити викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор уважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення й статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (п.5 ч.2 ст.291 КПК).
Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження  обвинувальний акт було вручено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вони з ним ознайомились та не мали зауважень. Суд першої інстанції під час судового розгляду встановивши фактичні обставини кримінального провадження підтвердив їх належними доказами наданими стороною обвинувачення та надав вмотивовані відповіді стороні захисту.
Таким чино, доводи, викладені у касаційній скарзі захисника щодо формулювання обвинувачення та неконкретизації, слід визнати неспроможними, оскільки такі порушення не мали місця у цьому кримінальному провадженні.
Що стосується доводів зазначених у касаційній скарзі захисника ОСОБА_14 про порушене право на захист засудженого ОСОБА_8 , а саме не виконання  настанов апеляційного суду в частині забезпечення ОСОБА_8 захисником, Суд повідомляє наступне.
У відповідності до вимог статей 425, 433 КПК касаційну скаргу має право подати захисник у частині, що стосується інтересів його засудженого. а суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.
Захисник ОСОБА_15 , який діє в інтересах ОСОБА_8 та сам засуджений не подавали скаргу на порушення права на захист ні під час апеляційного розгляду ні в суд касаційної інстанції.
Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_15 був присутній у попередньому судовому засіданні 11 квітня 2018 року .Втім не з`явився в судове засідання 7 травня 2018 року, при цьому в матеріалах наявна заява останнього, в якій він просить проводити підготовче судове засідання без його участі та не заперечував проти призначення кримінального провадження до судового розгляду, тобто висловив свою думку з приводу такого призначення.
Таким чином, вважати, що суд при призначенні справи до розгляду допустився порушення права на захист засудженого ОСОБА_8 , підстав немає. 
З огляду на наведене не можна визнати спроможними та переконливими доводи касаційної скарги захисника щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відтак колегія суддів вважає, що судові рішення слід залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434,436, 441,442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Володарського районного суду Київської області від 12 червня 2019 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 12 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника—без задоволення.  
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                            ОСОБА_3