22-ц/804/2590/21 
                                                                                264/4916/21 

                                                                  П О С Т А Н О В А   
                                                       ІМЕНЕМ                  УКРАЇНИ
     „26”  жовтня 2021 року                                                  місто Маріуполь  Донецької  області 
Єдиний унікальний номер 264/4916/21
Номер провадження 22-ц/804/2590/21 
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого: Зайцевої С.А.
суддів: Лопатіної М.Ю. ,Пономарьової О.М.
за участю секретаря: Лазаренко Д.Т.
учасники справи :  
позивач – ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія»
відповідач – ТОВ «Ріон»
треті особи – ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» на ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року головуючого судді  Мирошниченка Ю.М. зі складанням повного тексту судового рішення 21 липня 2021 року по цивільній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки,-
В С Т А Н О В И В :
У липні 2021 року товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» (далі – ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія») звернулось до суду з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю «Ріон» (далі – ТОВ «Ріон»), треті особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позов мотивований тим, що 11 березня 2008 року між закритим акціонерним товариством «ОТП Банк», правонаступником якого є публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі – ПАТ «ОТП Банк» або Банк) та ОСОБА_2 укладено кредитний договір № СМ-SME 105/082/2008, між Банком та ОСОБА_3 укладено кредитний договір № СМ-SME 105/081/2008,      відповідно до умов яких позичальники отримали кредити 1 200 000 грн та 1 220 000 грн відповідно. В той же день для забезпечення виконання зобов`язань за кредитними договорами між Банком та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки. 
15 травня та 28 травня 2009 року між Банком та кожним позичальником укладено додаткові договори № 1 та № 2 до кредитних договорів. 
15 травня 2020 року між Банком та іпотекодавцем укладено додатковий договір № 1 до договору іпотеки від 11 березня 2008 року. 
Згідно інформаційної довідки власником предмету іпотеки є ТОВ «Ріон».
10 грудня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю та про відступлення права вимоги за договором іпотеки. 08 вересня 2017 року між ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» укладено договір факторингу, відповідно до умов якого право вимоги за кредитними договорами передано ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія». 26 грудня 2017 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» укладено договір відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до умов якого позивач набув статусу іпотекодержателя. 
У порушення умов кредитного договору позичальники не здійснюють платежі для погашення суми заборгованості по кредиту та процентам. 
Позивач просить в рахунок часткового погашення заборгованості ОСОБА_2 за кредитним договором № СМ-SME 105/082/2008 від 11 березня 2008 року у розмірі 1 186519,63 грн та ОСОБА_3 за кредитним договором № СМ-SME 105/081/2008 від 11 березня 2008 року у розмірі 1 206 548,51 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки - нежитлове приміщення, площею 508, 10 кв.м, що складає 14/100 багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження; вилучити у ТОВ «Ріон» нежитлове приміщення № 66, № 68 будинку АДРЕСА_2 та передати ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», передати  предмет іпотеки в управління ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» на період до моменту його продажу в порядку ст.41 Закону України «Про іпотеку», для чого просив суд: - вилучити у ТОВ «Ріон» та передати ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» згадане нежиле приміщення; зобов`язати відповідача передати ТОВ «ФК «Довіра та гарантія» ключі, пульти, коди доступу до систем охоронної та пожежної сигналізації, всі правовстановлюючі документи, технічну документацію, інші документи на/від будівель та споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 , приміщення 66, АДРЕСА_3 ; - надати право ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» отримувати в усіх установах, підприємствах, організаціях (в тому числі у відповідній райдержадміністрації, в органах місцевого самоврядування, в банківських установах, житлово-комунальних органах, в органах державної пожежної охорони, в органах газопостачання, у відповідному структурному підрозділі енергозабезпечувальної установи, в органах зв`язку, водоканалу та інших підприємствах, установах та організаціях), а також Державній реєстраційній службі, органах нотаріату будь-яких документів (оригіналів, їх копій, дублікатів, витягів з державних реєстрів, довідок), необхідних для управління майном, укладення будь-яких договорів, у тому числі, але не виключно: договорів найму, оренди, суборенди, договорів на постачання комунальних послуг, забезпечення нерухомого майна електроенергією, водо- та газопостачанням, телефонним зв`язком, договорів, пов`язаних з експлуатацією, обслуговуванням, охороною, забезпеченням та утриманням в належному стані предмета іпотеки, розташованого за вказаною адресою; надати право ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» на укладення відповідно до вимог чинного законодавства всіх необхідних договорів, у тому числі, але не виключно: договорів найму, оренди, суборенди, договорів на постачання комунальних послуг, забезпеченням нерухомого майна електроенергією, водо- та газопостачанням, телефонним зв`язком, договорів, пов`язаних з експлуатацією, обслуговуванням, охороною, забезпеченням та утриманням в належному стані предмета іпотеки з правом ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» діяти без довіреності, підписання документів на умовах, які будуть визначені на розсуд позивача, реалізацію інших прав, необхідних для управління майном. Також просив суд стягнути з відповідача на користь позивача сплачений судовий збір.
     
Ухвалою Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року відмовлено у відкритті провадження у справі за позовом ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія»» до ТОВ «Ріон», треті особи ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Роз`яснено позивачу про його право подати позов на загальних підставах в порядку господарського судочинства до Господарського суду Донецької області.

В апеляційній скарзі ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» просить скасувати ухвалу суду та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема зазначає, що судом першої інстанції не враховано правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 13 березня 2019 року у справі № 906/277/18, від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12916/15-ц, від 05 травня 2020 року у справі № 161/6253/15-ц, відповідно до яких вид судочинства (цивільне чи господарське) визначається з урахуванням суб`єктного складу сторін основного зобов`язання,  а також якщо хоча б однією зі сторін основного зобов`язання є фізична особа, яка не є підприємцем, спір щодо правочину, укладеного для забезпечення виконання основного зобов`язання, розглядається за правилами цивільного судочинства. Вказує, що відповідно до статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. Боржниками за основним зобов`язанням є фізичні особи – ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , тому спір у даній справі підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. 

Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду  першої інстанції.

У судовому засіданні апеляційного суду проведеному в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення EasyCon представник ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» Даніліна С.С. підтримала доводи апеляційної скарги . 
У судове засідання апеляційного суду представник ТОВ «Ріон», ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 не з*явилися, належним чином були  повідомлені  про дату, час і місце судового засідання шляхом отримання судової повістки, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення  та шляхом оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України Донецького апеляційного суду  (а.с.86,102 ).
          Суд  прийняв вичерпні заходи для повідомлення учасників справи про день та час розгляду справи, забезпечивши можливість з`явитися до суду і захистити свої права. Відповідач   та треті особи   з клопотаннями про можливість взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції , зокрема, поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, враховуючи приписи ст. 212 ЦПК України, не зверталися. Між тим,  з урахуванням належного повідомлення всіх учасників справи про дату, час і місце розгляду справи, суд апеляційної інстанції  не вбачає перешкод для розгляду справи, з метою дотримання строків розгляду справи, передбачених  ч.1 ст.371 ЦПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.  
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Таким вимогам закону ухвала суду не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що позивач просить звернути стягнення на нежитлове приміщення, площею 508, 10 кв.м., що складає 14/100 багатоквартирного будинку за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ТОВ «Ріон», посилаючись на те, що зазначений об`єкт нерухомості є предметом іпотеки за кредитними договорами, укладеними між ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ФК «Довіра та гарантія».
Відмовляючи у відкритті провадження у справі суд першої інстанції, посилаючись на положення п.1 ч.1 ст.186 ЦПК України, п.3 ч.1 ст.20 ГПК України, виходив з того, що у даному випадку між двома суб`єктами господарської діяльності виник спір, предметом якого є об`єкт нерухомості, що на праві власності належить відповідачу. 
Суд дійшов до висновку, що той факт, що спірні відношення є похідними від кредитних зобов`язань колишніх власників майна, якими є фізичні особи, на визначення підсудності не впливає, оскільки правочини, що ними укладені, за цим позовом не оспорюються.  

З таким висновком суду апеляційний суд не може погодитись, з огляду на наступне.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 379 ЦПК України  порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Вивчивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд  вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду – скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції, виходячи з наступного. 
Встановлено, що 09 липня 2021 року ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» звернулось до суду з позовом до ТОВ «Ріон», треті особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості позичальників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за кредитними договорами від 11 березня 2008 року.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК України).
Виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом (стаття 548 ЦК України).
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов`язання (стаття 546 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України). Отже, для забезпечення виконання основного зобов`язання сторони можуть передбачати як визначені у статті 546 види забезпечення зобов`язань, так й інші, встановлені договором або законом.
Законодавство України не проводить різниці у видах забезпечення основного зобов`язання для визначення юрисдикції суду для розгляду спорів щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання.
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (частина перша статті 575 ЦК України).Тобто, іпотека - це різновид такого виду забезпечення зобов`язання як застава. Іпотека регулюється, зокрема, ЦК України та Законом України «Про заставу».
Для цілей застосування Закону України «Про іпотеку» основне зобов`язання - це зобов`язання боржника за договорами позики, кредиту, купівлі-продажу, лізингу, а також зобов`язання, яке виникає з інших підстав, виконання якого забезпечене іпотекою.

Позивачем у цій справі є юридична особа ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія», до якої перейшли права вимоги за кредитними та іпотечними договорами і яка звернулася з позовом до юридичної особи-іпотекодавця (майнового поручителя) ТОВ «Ріон», а фізичні особи -позичальники ОСОБА_3 та ОСОБА_4 мають статус третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
Частиною 1 статті 19 ЦПК України встановлено, що суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають, зокрема, з цивільних правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 186 ЦПК України суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово вказувала на те, що критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів у будь-яких правовідносинах, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства; а, по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, в якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа (пункт 33 постанови від 01 березня 2018 року у справі № 461/12052/15-ц, пункт 34 постанови від 06 червня 2018 року у справі № 727/8505/15-ц, постанову від 23 січня 2019 року у справі № 210/2104/16-ц). Тобто, за певних умов обидві сторони у цивільному процесі можуть і не бути фізичними особами, якщо тільки такий спір не належить до юрисдикції іншого суду, зокрема господарського.
Відповідно до частини 1 статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
Закон України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року чітко розмежував юрисдикцію судів за правилами цивільного та господарського судочинства щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, встановивши у пункті 1 частини 1 статті 20 ГПК України, що критерієм розмежування юрисдикції у таких спорах є суб`єктний склад основного зобов`язання.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема справи у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці.
За правилами цивільного судочинства повинні розглядатися спори стосовно правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо хоча би однією стороною цього основного зобов`язання є фізична особа, яка, вступаючи у це зобов`язання, не діяла як фізична особа-підприємець. Тому для визначення юрисдикції суду щодо розгляду відповідної справи суб`єктний склад сторін правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, значення не має. Вид судочинства (цивільне чи господарське) визначається, враховуючи суб`єктний склад сторін основного зобов`язання (пункти 52-53 постанови від 31 жовтня 2018 року у справі № 753/12916/15-ц).
Таким чином, до юрисдикції господарського суду не належить, зокрема, спір щодо виконання договору, укладеного для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо хоча би однією стороною основного зобов`язання є фізична особа, яка не є підприємцем.
Пункт 1 частини 1 статті 20 ГПК України виключив з-під юрисдикції господарського суду спори щодо всіх правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, сторонами якого не є юридичні особи та (або) фізичні особи-підприємці. А частина 1 статті 19 ЦПК України у системному зв`язку з частиною 1 статті 2, частиною 1 статті 5, статтею 46, частиною 1 статті 47, частиною 2 статті 48 цього Кодексу не встановлюють обмежень щодо розгляду спорів стосовно правочинів, укладених для забезпечення виконання основного зобов`язання, якщо сторонами акцесорного зобов`язання є винятково юридичні особи та (або фізичні особи-підприємці).
Оскільки предметом спору у даній справі є звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором, укладеним для забезпечення зобов`язання за кредитними договорами, сторонами якого є юридична особа-кредитодавець і фізичні особи-позичальники, такий спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, незважаючи на те, що сторонами спору є юридичні особи - сторони іпотечного договору. 
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується з доводом апеляційної скарги ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія» про те, що спір має розглядатися за правилами цивільного судочинства, та вважає, що суд першої інстанції з порушенням норм процесуального права відмовив у відкритті провадження у справі.
            Щодо розподілу судових витрат,слід зазначити про наступне.
Відповідно до підпунктів «б» та «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування або зміни судового рішення та у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
            Відповідно до частин 1, 13 статті 141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
          Як роз`яснено у пункті 37 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 жовтня 2014 року № 10 «Про застосування судами законодавства про судові витрати у цивільних справах»  якщо судом апеляційної інстанції скасовано ухвалу суду першої інстанції, передбачену в частині першій статті 293 ЦПК, або судом касаційної інстанції скасовано ухвалу, передбачену у пункті 2 частини першої статті 324 ЦПК, з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції, то розподіл сум судового збору, пов`язаного з розглядом відповідної апеляційної та/або касаційної скарги, здійснюється судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи згідно із загальними правилами статті 88 ЦПК.
          Враховуючи, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, то питання відшкодування витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 2270 грн ,сплаченого  ТОВ «ФК`Довіра та Гарантія» (а.с.37,66), відповідно до статті 141 ЦПК України, підлягає вирішенню по завершенню розгляду справи по суті.
Керуючись ст.ст. 374,376,379,381,382  ЦПК України, апеляційний суд –

П О С Т А Н О В И В  :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» – задовольнити.

Ухвалу Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 21 липня 2021 року скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст. 389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. 
Повний текст постанови складений 28 жовтня 2021 року . 

Судді: